Prisrabatter – ovärderliga?

Fakta i målet

SKL Kommentus Inköpscentral, SKI, upphandlade ett ramavtal för skor och yrkeskläder. Upphandlingen var utformad på ett sådant sätt att den omfattade ett ”specificerat” och ett ”övrigt” sortiment. Det specificerade sortimentet utgjorde cirka 80 procent av upphandlingen. Det specificerade sortimentet skulle prissättas och utvärderas av anbudsgivaren, medan det övriga sortimentet endast skulle inhandlas för leverantörens ordinarie pris med en i upphandlingen avtalad rabatt.

Av förfrågningsunderlaget framgick att leverantörens ordinarie pris för det övriga sortimentet tvunget skulle vara det pris som leverantören i verkligheten erbjöd sina kunder. De fick alltså inte vara specifikt framtagna för upphandlingen.

Om SKI misstänkte att så var fallet, skulle de enligt förfrågningsunderlaget kunna komma att verifiera dessa uppgifter. Det framgick inte av förfrågningsunderlaget hur verifieringen skulle ske.

SKI skulle kunna komma att begära in förklaringar till de priser som lämnats i anbudet. Om en sådan förklaring inte var godtagbar, hade SKI rätt att förkasta anbudsgivare som lämnat oskäligt låga priser i enlighet med bestämmelserna i 12 kap. 3 § ÄLOU.

Upphandlingen bestod av nio delområden, och för tre av delområdena (1a, 1b och 1c) kom bland annat Arbetsskydd Express in med anbud. Avtalen för delområdena omfattade arbetskläder, varselkläder, profilkläder och handskar. Det var dessa delområden som senare överprövades av Arbetsskydd.

Domstolarnas bedömning

Förvaltningsrätten

Arbetsskydd ansökte om överprövning av upphandlingen eftersom SKI:s begäran om förtydligande, enligt Arbetsskydd, stod i strid med 12 kap. 3 § ÄLOU. Förvaltningsrätten i Stockholms meddelade dom var i Arbetsskydds favör.

Förvaltningsrätten ansåg att det obligatoriska kravet på att anbudsgivaren skulle ange sina ordinarie priser i upphandlingen var ägnat att stävja taktisk prissättning, och att denna ambition uppfyller samma syfte som bestämmelserna om onormalt lågt anbud.

Arbetsskydds talan bifölls därför och förvaltningsrätten förordnade om rättelse på så sätt att Arbetsskydds förklaring om onormalt anbud skulle prövas på nytt och i enlighet med reglerna i 12 kap. 3 § ÄLOU.

Kammarrätten

Kammarrätten upphävde förvaltningsrättens dom och avslog Arbetsskydds ansökan om överprövning. Kammarrätten ansåg att priset för det övriga sortimentet, för vilken rabattsatsen skulle anges, inte utgjorde pris i LOU:s mening, då priserna i sig inte skulle komma att utgöra avtalsvillkor.

Kammarrätten menade att bestämmelsen i 12 kap. 3 § ÄLOU avser att förebygga de situationer där det finns en risk för att arbetet inte kommer att utföras av leverantören, på grund av de låga priserna.

Kammarrätten skiljer på situationen i 12 kap. 3 § ÄLOU och syftet med bestämmelsen i förfrågningsunderlaget, vilken var att identifiera de anbudsgivare som inte lämnat sina ”verkliga priser” i anbudet. Syftet med detta var att anbudsgivarna inte skulle kunna ge fabricerade rabattpriser utifrån det felaktiga priset för det övriga sortimentet.

Högsta förvaltningsdomstolen

HFD höll i huvudsak med kammarrätten. HFD ansåg att prisuppgifter, som lämnats för att uppfylla krav men inte utgöra avtalsvillkor, faller utom tillämpningsområdet för det kontradiktoriska förfarandet* i 12 kap. 3 § ÄLOU.

SKI var därför inte skyldiga att tillämpa ett sådant förfarande, och även om SKI genom verifiering ställde frågan om de höga priserna för det övriga sortimentet, ansågs SKI inte ha initierat en skyldighet att tillämpa ett sådant förfarande.

SKI har dessutom haft friheten att själva välja hur kravet på ”verkliga priser” ska utformas, så länge det varit förenligt med de grundläggande principerna.

Analys

Högsta förvaltningsdomstolen har tagit ställning i frågan huruvida priser som inte ska utgöra avtalsvillkor omfattas av regleringen om onormalt låga anbud. I det avseendet är HFD tydlig: nej, sådana priser omfattas inte av regleringen.

Vad var egentligen syftet med bestämmelsen? SKI:s förklaring i kammarrätten, vilken lämnades obesvarad av Arbetsskydd då de inte inkom med något yttrande i denna instans, är välformulerad, saklig och tydlig. Men var själva upphandlingsdokumenten lika tydliga? I annonsen för upphandlingen angavs att utvärderingen skulle ske genom tilldelningsgrunden pris. Enligt HFD:s mening ”står det emellertid klart utifrån syftet med bestämmelserna om onormalt låga anbud att endast sådana priser som ska utgöra avtalsvillkor avses”. På vilket sätt detta står klart framgår inte av HFD:s dom.

Det finns som kammarrätten och HFD konstaterar ingen definition av vad som utgör pris, än mindre en leverantörs ”verkliga pris”, vilket var det som efterfrågades i upphandlingen.

Varken kammarrätten eller HFD har problematiserat kring att priser kan variera över tid, det vill säga under avtalsperioden, eller att leverantörer har olika kostnader för olika kunder.

Det saknas även ett resonemang kring varför en anbudsgivare som har högre priser (och därmed kan erbjuda högre rabatter) ska gynnas. Visserligen gör kammarrätten en generell hänvisning till RÅ 2002 ref. 50, klassikern som innebär att ett förfrågningsunderlag inte behöver vara optimalt utformat för att vara i förenlighet med LOU.

SKI har i sin talan i kammarrätten hävdat att det saknas incitament för att lämna felaktigt låga priser, då de inte utvärderas. Detta är korrekt: leverantören tjänar ingenting på att ange låga priser, eftersom rabattsatsen som lämnas då kommer att behöva vara lägre. Däremot utvärderas rabattsatsen, och de överväganden leverantören måste göra när den ska ange rabattsatsen baseras på vad leverantörens ”verkliga pris” är.

Anta att SKI begär en verifikation av de lämnade priserna i enlighet med förfrågningsunderlaget. Om SKI misstänker att de lämnade priserna inte är det ”verkliga priset”, så har priserna vid sådan misstanke enligt SKI höjts, vilket resulterar i att leverantören har kunnat lämna en högre rabattsats på de angivna priserna, och i förlängningen anbudspriset. Det finns ingen anledning för leverantören att inte, i ett sådant fall, höja rabattsatserna.

Frågan från den upphandlande myndigheten bör i ett sådant fall, enligt vår mening, vara: Hur kan ni ha råd att erbjuda en rabatt på X procent? Alltså, hur kan ni erbjuda ett så fördelaktigt, lågt (enligt utvärderingskriteriet pris) anbud.

Om svaret på den utredningen är att leverantören har erbjudit högre priser än sina ”verkliga priser”, ja, då bör enligt vår uppfattning uteslutning på grund av onormalt lågt anbud (läs: onormalt lågt utvärderingspris) vara tillämpligt.

En direkt påverkan på anbudspriset genom rabattsatserna, på det sätt som har skett i upphandlingen, kan enligt vår mening aldrig konstituera någonting annat än ”pris”, då det har en direkt påverkan på det slutliga utvärderingspriset, vilket legat till grund för ingående av ramavtalet. ”Priset”, till följd av den höga rabattsatsen, har blivit lägre.

Om en leverantör erbjuder 99 procent rabatt på sitt övriga sortiment – utgör inte detta ett onormalt lågt anbud, om den höga rabatten utgår från leverantörens ”verkliga priser”? Rabatten är ju en direkt följd av en leverantörs prissättning och bör enligt vår mening hanteras på det sättet av domstolarna.

Det borde i detta sammanhang därför inte spela någon roll om det övriga sortimentet inte är en del av avtalsvillkoren, då sortimentet innehåller komponenter (rabattsatserna) som är en del av dessa villkor. Domstolarna har till synes inte tagit hänsyn till dessa rabatter när de har dömt i målen. Rabatter kan därför inte anses utgöra ”pris” enligt deras bedömning och har i sammanhanget hamnat i ett prislöst vakuum.

Det står emellertid klart att HFD inte delar denna uppfattning. Det borde dock vara klarlagt att institutet ”onormalt lågt anbud” är något som orsakat mer huvudbry än nytta för både upphandlande myndigheter och leverantörer.

Målnummer och domstol

Högsta förvaltningsdomstolens dom i mål nummer 5355-18, meddelad den 19 september 2019.

Sammanfattning

• Priser som inte kommer att utgöra avtalsvillkor omfattas inte av bestämmelserna om onormalt lågt anbud i 16 kap. 7 §.
• Rabattsats på priser som inte utgör avtalsvillkor utgör inte ett pris, enligt HFD:s definition.
• En upphandlande myndighet är inte bunden av ett kontradiktoriskt förfarande * enbart för att den tillämpar delar av ett sådant förfarande, trots att myndigheten inte är skyldig att göra det.

* Processrättslig princip om att ingen ska dömas ohörd.