Skadestånd även om sakliga skäl föreligger

1. Sammanfattning

• Enligt hovrättens dom har den leverantör som skulle ha tilldelats kontraktet om inte upphandlingen avbrutits rätt till skadestånd om det förekommit ett upphandlingsfel, även om den upphandlande myndigheten har sakliga skäl att avbryta upphandlingen.
• Eftersom det är själva avbrytandet som medför att kontrakt inte tilldelas kan det ifrågasättas om inte skälet till avbrytandet måste prövas och rätten till skadestånd förutsätter att avbrytandet skett felaktigt.
• Domen har överklagats till Högsta domstolen som ännu inte avgjort om prövningstillstånd ska meddelas.

2. Fakta i målet
Rikspolisstyrelsen (RPS) upphandlande under 2007 transporter av avlidna till rättsmedicinsk anstalt, s.k. polititransporter, för polismyndigheternas i Gävleborgs och Dalarnas läns räkning. För Gävleborgs län tilldelades Fonus kontrakt och Fidelia kom på andra plats. För Dalarnas län tilldelades Memento kontrakt, Fonus kom på andra plats och Fidelia på tredje. Fidelia överprövade upphandlingarna. Förvaltningsrätten ansåg att Fonus och Mementos anbud inte uppfyllde samtliga obligatoriska krav och dömde till rättelse på så sätt att ny utvärdering skulle göras utan beaktande av Fonus och Mementos anbud. Efter RPS utan framgång överklagat domarna avbröt RPS upphandlingen med hänvisning till "bristande konkurrens" eftersom Fidelia var det enda kvarvarande anbudsgivaren. Fidelia överprövade inte avbrytandebeslutet men stämde RPS på skadestånd omfattandes både utebliven vinst och kostnaderna för överprövningarna. RPS gick senare ut i en ny upphandling som vanns av Fidelia.

För att skadestånd ska utgå enligt LOU ska ett fel förekommit i upphandlingen vilket ska ha lett till att leverantören inte erhållit kontrakt eller ramavtal. Bevisbördan ligger på leverantören som måste göra sannolikt att kontraktet förlorats på grund av upphandlingsfelet. Upphandlingsfelet som Fidelia grundade sitt skadeståndskrav på var att Fonus och Memento fått kontrakt trots att de inte uppfyllde samtliga obligatoriska krav. Hade dessa anbudsgivare diskvalificerats från början och allt annat lika hade Fidelia erhållit kontrakten.

3. Domstolarnas bedömning
Tingsrätten ansåg att orsaken till att Fidelia inte tilldelats kontraktet var att upphandlingen avbrutits, vilket inte var det upphandlingsfel som Fidelia hade åberopat. Det fanns därmed enligt tingsrätten inget orsakssamband mellan upphandlingsfelet som Fidelia gjorde gällande och att bolaget inte tilldelats kontraktet. Skadeståndstalan ogillades därmed. Hovrätten gjorde motsatt bedömning. Först konstaterades att det var klarlagt att ett upphandlingsfel begåtts i upphandlingen. Vid bedömningen av sambandet mellan felet och att Fidelia inte tilldelats kontraktet ansåg hovrätten att det var "tämligen självklart" att Fidelia skulle tilldelats kontraktet om Fonus och Mementos anbud förkastats eftersom Fidelia skulle vara det enda kvarvarande anbudsgivaren och upphandlingsfelet därmed medfört att Fidelia inte tilldelats kontraktet. Hovrätten ansåg inte att avbrytandet av upphandlingen avhjälpt felet, vilket RPS invänt. Enligt hovrätten saknade det betydelse om RPS hade sakligt skäl för avbrytandebeslutet och därmed inte hade en skyldighet att ingå kontrakt med Fidelia eftersom RPS hade möjlighet att ingå avtal med Fidelia. Hovrätten fann därmed att Fidelia gjort sannolikt att de förlorat respektive kontrakt på grund av upphandlingsfelet och att därmed hade rätt till skadestånd. RPS har överklagat domen till Högsta domstolen (HD) som ännu inte beslutat om prövningstillstånd ska meddelas.

4. Analys och konsekvenser
Fram till hovrättens dom har det nog varit allmänt vedertaget att en leverantör inte kan få skadestånd när den upphandlande myndigheten har sakliga skäl och avbryter upphandlingen – leverantören har inte ansetts förlora kontraktet eftersom konkurrensen om kontraktet fortfarande är öppen i och med den nya upphandlingen. Detta tar hovrätten ingen notis om utan ser strikt till att det förekommit ett upphandlingsfel som inte kan anses korrigeras i och med avbrytandet och den nya upphandlingen. Upphandlingsfelet ses alltså isolerat från omständigheterna i övrigt.

RPS har, i enlighet med förvaltningsrätternas domsslut, genomfört nya utvärderingar utan beaktande av Fonus och Mementos anbud. I motsats till hovrätten anser vi att upphandlingsfelen därmed avhjälptes eftersom dessa bolag inte längre kunde komma ifråga för kontrakten. Att RPS efter den förnyade utvärderingen enbart haft ett anbud kvar att ta ställning till och därför, istället för att tilldela kontrakt, valde att avbryta upphandlingen är en senare och separat åtgärd. Det var denna åtgärd som medförde att Fidelia inte erhöll kontrakten. RPS möjlighet att tilldela kontrakten är just en möjlighet och inte en skyldighet. Först om det inte finns något lagligt alternativ till kontraktstilldelning borde en skadeståndsgrundande handling aktualiseras. Det borde därför först prövas om RPS hade sakliga skäl för avbrytandet. Om det inte finns sakliga skäl för avbrytandet skulle RPS inte ha något annat alternativ än att tilldela Fidelia kontrakten. Den möjlighet hovrätten påtalar blir då, men först då, i realiteten en skyldighet, som om den inte uppfylls grundar ett skadeståndsansvar.

Den åtgärd som medförde att Fidelia inte tilldelades kontrakten var således avbrytandet och inte det i och för sig ostridiga föregående upphandlingsfelet. Rimligtvis måste därför skälet till avbrytandet prövas. Om RPS vid den ursprungliga utvärderingen hade förkastat Fonus och Mementos anbud på grund av bristande kravuppfyllnad och därefter konstaterat att det förelåg bristande konkurrens och därför avbrutit upphandlingarna, hade Fidelia inte kunnat få skadestånd utan att först visa att avbrytandet skett godtyckligt. Vi kan inte se att det finns anledning att behandla situationen i Fideliafallet annorlunda och passera detta moment i skadebedömningen.

Hovrätten påpekar att det i förfrågningsunderlaget anges att anbudet med högst poäng ”kommer att antas” och noterar att RPS dessutom inte reserverat sig för att upphandlingarna under vissa omständigheter kunde komma att avbrytas. Frågan är vilken betydelse en sådan reservation skulle ha haft på hovrättens bedömning. För egen del anser vi att sättet att uttrycka tilldelningskriteriet och förekomsten/avsaknaden av upplysning avseende avbrytande saknar betydelse för skadeståndsfrågan i målet när skälet till avbrytandet inte prövats.

Om domen står sig efter HD:s prövning kan man konstatera att avbrytandet av en upphandling alltid kommer till ett pris av skadestånd, även om avbrytandet är sakligt grundat, om det finns ett bakomliggande upphandlingsfel. Vi tycker som sagt att detta är något bakvänt men kan samtidigt konstatera att domen, om den står sig, sannolikt får en del sedelärande effekter. Ibland avbryts upphandlingar väl lättvindigt utan att förvaltningsdomstolarna ingriper. Efter Fideliadomen, om den står sig, kommer upphandlande myndigheter sannolikt tänka sig för en gång extra innan de avbryter upphandlingar. Det blir även än viktigare att inte göra fel vid kvalificering och utvärdering. Liksom i Fideliafallet riskerar då nämligen den upphandlande myndigheten att betala samma leverantör två gånger för samma sak.

5. Domstol och målnummer
Svea Hovrätt dom i mål nummer T 6796-10 av den 22 juni 2011

Advokaterna Carl Bokwall och Lena Salomonsson, Cederquist