Skadestånd vid otillåten direktupphandling

Fakta i målet

Inför 2015 genomförde Uppsala kommun en upphandling som gällde gräsklippning uppdelat på tre kontrakt/områden i Uppsala.
Kommunens tilldelningsbeslut överprövades av Bröderna Pettersson i branschen som gjorde gällande att kommunens kvalificeringskrav var oproportionella.

Förvaltningsrätten i Uppsala biföll överprövningen och förordnade att upphandlingen skulle göras om. Kommunen hyrde dock gräsklippningsmaskiner till ett värde av drygt sex miljoner kronor från tre personer som sedermera anställdes av kommunen.

Hyresavtalen var upphandlingspliktiga, enligt LOU. Med anledning av detta stämde Bröderna Pettersson kommunen på skada motsvarande cirka fem miljoner kronor samt ersättning för sina rättegångskostnader i förvaltningsdomstolen.

Tingsrätten
Tingsrätten utgick från två frågor:

Om Bröderna Pettersson gjort det sannolikt att de skulle ha lämnat anbud till kommunens upphandling av hyra av gräsklippningsmaskiner, och

om Bröderna Pettersson haft en realistisk möjlighet att erhålla kontraktet.

Tingsrätten ansåg att svaret på båda frågorna var jakande, och att det därför förelåg kausalitet mellan kommunens överträdelse och Bröderna Petterssons skada. Tingsrätten hade därefter att ta ställning till vad som utgör skälig ersättning.

Vid skadeberäkningen ska avdrag göras för de intäkter som anbudsgivaren skulle kunnat erhålla från annat håll. Bröderna Pettersson borde haft möjlighet att hyra ut del av sin maskinpark. Då de inte gjort det och inte heller försökt att göra det, har de inte begränsat sin skada, varför deras ersättning ska sättas ned.

Vid en samlad bedömning fann tingsrätten att skälig ersättning för Bröderna Pettersons skada uppgick till en miljon kronor. Då ersättningsbeloppet understeg hälften av det yrkade beloppet skulle vardera parten stå sin rättegångskostnad.

Hovrätten
Initialt konstaterar hovrätten att det sammantagna utredningsläget inte är sådant att det inte kan sägas att Bröderna Pettersson har gjort sannolikt att de gått miste om kontrakt på grund av Uppsala kommuns upphandlingsfel.

Däremot anslöt sig hovrätten till tingsrättens bedömning att Bröderna Pettersson gjort det sannolikt att de skulle ha lämnat anbud om kommunen så hade infordrat.

Utredningen i målet visade att Bröderna Pettersson då skulle ha haft en realistisk möjlighet att tilldelas ett av tre delkontrakt avseende hyra av gräsklippare.

Hovrätten fann alltså att Uppsala kommun är skadeståndsskyldig mot Bröderna Pettersson. Då Bröderna Pettersson emellertid inte gjort det sannolikt att de mist kontrakt till följd av kommunens upphandlingsfel har de emellertid inte rätt till skadestånd motsvarande deras positiva kontraktsintresse.

I stället ska skadeståndet bestämmas till ett skäligt belopp med hänsyn tagen till bland annat överträdelsens karaktär, nedlagda kostnader och utsikter till vinst.

Hovrätten ansåg, med beaktande av skadeståndsbestämmelsens både preventiva och reparativa syfte, att det inte fanns skäl att frångå vad tingsrätten bestämt vad gällde skadeståndets storlek, en miljon kronor.

Hovrätten fastställde tingsrättens domslut och att parterna skulle stå sina egna rättegångskostnader i både tingsrätten och hovrätten.

Gällande rättegångskostnaderna för överprövningsprocessen godtog Bröderna Pettersson tingsrättens bedömning och kommunen har i denna del medgett betalningsskyldighet i enlighet med tingsrättens dom.

Analys

I sak innebär målet inget annat än en tillämpning av gällande praxis. Målet visar dock på svårigheterna med att utreda den hypotetiska utgången av en icke genomförd upphandling.

Metoden för att fastställa skadeståndsskyldighet vid otillåtna direktupphandlingar får i dagsläget anses vara tämligen klar. Dock är det alltid en grannlaga uppgift att visa på att det föreligger kausalitet mellan en icke genomförd upphandling och ett förlorat kontrakt.

Domstolarnas skönsmässiga bedömning av ett skäligt belopp får ändå anses som pragmatisk, och som alltid är det helt avgörande hur väl parterna kan argumentera för sin sak.

Noterbart är att parts skyldighet att begränsa sin skada är en viktig princip även här även om hovrätten, kanske i avsaknad av bevis om motsatsen, satt denna skyldighet relativt lågt.

Sammanfattning

•Domen argumenterar utifrån den praxis som fastställts sedan tidigare.
•Även om det positiva kontraktsintresset inte ska utgå, ska domstolen göra en skönsmässig bedömning, som kan hamna relativt nära det positiva kontraktsintresset.
•För en upphandlande myndighet finns anledning att vara konkret när det gäller argumentation kring begränsning av skada för att denna inte ska sättas för lågt.

Målnummer och domstol
Dom av den 25 maj 2018 från Svea Hovrätt mål nummer T 5214-17.