1. Sammanfattning
Kammarrätten har i målet klargjort att det inte föreligger någon skyldighet enligt likabehandlingsprincipen för en upphandlande myndighet eller enhet att beakta eller neutralisera en befintlig leverantörs naturliga konkurrensfördelar. Leverantörens ansökan om överprövning skulle därför avslås.
2. Fakta i målet
Posten Meddelande AB (”Posten”) genomförde en upphandling av försäkringsförmedlare. Upphandlingen syftade till att tillgodose Postens behov av försäkringsförmedlare och omfattade bl.a. rådgivning och förmedling av fondförsäkringar, traditionella pensionsförsäkringar, efterlevandeskydd och sjukvårdsförsäkringar.
Efter anbudsutvärderingen antogs Max Matthiessen AB:s (”Max Matthiessen”) anbud. Max Matthiessen var även Postens befintliga leverantör.
Capitalis Försäkringsmäklare AB (”Capitalis”) ansökte om överprövning av tilldelningsbeslutet och yrkade att upphandlingen skulle göras om. Capitalins anförde att Max Matthiessen har getts en otillbörlig konkurrensfördel i egenskap av befintlig leverantör.
Fördelen bestod, enligt Capitalis, av ett intäktsflöde i form av avgifter för fond-i-fonder/förvaltningstjänster som Max Matthiessen redan förmedlat åt Postens anställda. Intäktsflödet från dessa redan förmedlade tjänster har inte reglerats av Posten i upphandlingen, vilket lett till att Max Matthiessen kunnat tillgodogöra sig denna sidointäkt vid prissättningen av anbudet i den nu aktuella upphandlingen.
Därmed har Max Matthiessen fått en ointaglig prisfördel. Det enda sättet att komma till rätta med denna fördel hade varit att ställa ett skall-krav på en högsta tillåtna avgiftsnivå för fond-i-fondtjänster/förvaltningstjänster, oavsett när dessa hade förmedlats.
Capitalis anförde även att utvärderingsmodellen var bristfällig.
Posten bestred det Capitalis anförde och menade bl.a. att upphandlingen hade utformats på ett så konkurrensneutralt sätt som möjligt.
Tvärtom skulle en skyldighet att ta hänsyn till befintliga intäkter från avtal med upphandlande enheter vid en upphandling innebära att befintliga leverantörer systematiskt skulle missgynnas och få svårare att tilldelas kontrakt i nya upphandlingar.
Förvaltningsrätten i Stockholm avslog Capitalis ansökan om överprövning. Capitalis överklagade förvaltningsrättens dom till kammarrätten.
3. Domstolens bedömning
Kammarrätten konstaterar inledningsvis att Max Matthiessens intäkter kommer från förmedling av tjänster som omfattas av en tidigare upphandling. Kammarrätten uttalar därefter att det ligger i sakens natur att det pris en leverantör erbjuder i en pågående upphandling påverkas av vilka andra intäkter leverantören har eller kan få i sin verksamhet.
Enligt Kammarrättens mening kan principen om likabehandling normalt sett inte anses kräva att den upphandlande enheten vidtar åtgärder för att beakta eller neutralisera sådana intäkter.
Det saknas anledning att göra en annan bedömning enbart på grund av att intäkterna har sitt ursprung i ett tidigare avtal med den aktuella upphandlande enheten.
I det aktuella fallet har det inte framkommit något skäl för att Posten i det aktuella fallet skulle ha varit skyldig att beakta eller neutralisera Max Matthiessens intäkter från redan förmedlade tjänster.
Några brister i utvärderingsmodellen ansågs heller inte föreligga. Capitalis ansökan om överprövning skulle därmed avslås.
4. Analys
Inledningsvis ska nämnas att kammarrättsdomen ovan rör tillämpning av LUF, men att domstolens slutsatser förstås är tillämpliga på upphandlingar som görs enligt LOU.
En ganska vanlig missuppfattning kring likabehandlingsprincipens innebörd enligt 1 kap. 9 § LOU, alternativt 1 kap. 24 § LUF, är att leverantörerna i alla avseenden ska vara helt jämställda vid en upphandlings genomförande. Så är dock inte fallet. Upphandlingslagstiftningen är framför allt en förfarandelagstiftning, dvs. reglerar ramarna för hur en upphandling ska genomföras.
De krav som uppställs på en upphandlande myndighet eller enhet enligt LOU eller LUF är därmed endast att dessa ska iaktta en formell likabehandling av leverantörerna. Detta innebär bl.a. att alla anbudsgivare ska få del av samma information, och att samtliga krav i en upphandling ska tillämpas på samma sätt i förhållande till samtliga anbudsgivare.
Den innebär däremot inte någon skyldighet att anpassa skall-kraven till anbudsgivarnas individuella förutsättningar att lämna anbud i upphandlingen.
Att stora leverantörer t.ex. kan dra nytta av stordriftsfördelar och därmed offerera ett lägre pris än små leverantörer är inget som den upphandlande myndigheten eller enheten behöver ta hänsyn till, även om det i realiteten innebär att endast stora leverantörer kan komma i fråga för tilldelas ett kontrakt.
I det aktuella målet finner kammarrätten, i linje med detta resonemang, att inte heller eventuella fördelar som befintlig leverantör kan ha i förhållande till övriga leverantörer är något som måste beaktas av den upphandlande myndigheten eller enheten.
Medför då inte detta att konkurrensen begränsas, vilket var vad Capitalis menade i målet? Tvärtom skulle det, enligt vår mening, kunna vara direkt skadligt för konkurrensen om upphandlande myndigheter eller enheter skulle bli skyldiga att neutralisera fördelar eller nackdelar som vissa, men inte andra, leverantörer har – vilket för övrigt skulle vara nästintill omöjligt då leverantörer kan ha mycket olika affärsmässiga förutsättningar.
Med en sådan skyldighet skulle det inte löna sig för leverantörer att exempelvis utveckla nya innovativa produktionsmetoder, effektivisera sin organisation eller dra nytta av synergieffekter som kan finns inom en koncern.
Syftet med upphandlingslagstiftningen är inte att åsidosätta marknadskrafterna, vilket ytterst skulle bli följden om hänsyn alltid behövde tas till leverantörernas individuella förutsättningar.
Vi tycker inte heller att det finns några bärande argument för att endast vissa typer av fördelar ska neutraliseras, t.ex. de som en befintlig leverantör kan ha.
Även om det naturligtvis bara är de befintliga leverantörerna som, för att använda samma exempel som i målet, kan ha ett intäktsflöde från den upphandlande myndigheten, kan andra leverantörer ha intäktsflöden från andra såväl privata som offentliga kunder som är dubbelt eller tredubbelt så stora.
Att i ett sådant fall neutralisera fördelen som befintlig leverantör har i form av ett intäktsflöde från den upphandlande myndigheten eller enheten är inte rimligt.
5. Målnummer och domstol
Kammarrätten i Stockholms dom den 28 april 2015 i mål nr 5995-14
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer