Sortiment som utvärderas får inte fastställas i efterhand

1. Fakta i målet

Umeå kommun genomförde en upphandling av trafiksignalsmaterial enligt tilldelningsgrunden ”lägsta pris”.  Av förfrågningsunderlaget framgick att anbudsgivarna skulle bifoga en bruttoprislista för hela sitt sortiment för trafiksignaler.

Denna skulle sedan utvärderas enligt en ”normkorsningsbilaga” (ett förslag på innehållet i en vanlig trafikkorsning) som skulle mejlas till anbudsgivarna efter sista anbudsdag men före anbudsöppning.

Anbudsgivarna skulle därefter prissätta normkorsningen utifrån angivna anbudspriser. Om inte samtliga produkter i normkorsningsbilagan fanns i anbudsgivarens sortiment eller inte kunde prissättas, uppfyllde inte anbudsgivaren det obligatoriska kravet på att ha ett ”brett sortiment”, varvid anbudet skulle förkastas.

Två anbud inkom i upphandlingen, av vilka anbudet från Dynniq Sweden diskvalificerades. Skälet härför angavs. vara att vissa produkter i normkorsningsbilagan inte fanns med i bolagets sortiment eller inte hade prissatts.

Bolaget ansökte om överprövning hos Förvaltningsrätten i Umeå och anförde att man vid upprättandet av anbuden hade saknat kännedom om vad som skulle utvärderas. Om man hade känt till utformningen av normkorsningen i samband med att anbudet i upphandlingen utformades, hade man kunnat beställa de produkter som saknades i standardsortimentet. Enligt bolaget stred det även mot upphandlingsrättsliga principer att kräva att produkterna i sortimentet, till exempel en stolpe, måste vara uppdelade på detaljnivå, eftersom det avgörande måste vara om den efterfrågade funktionen kan levereras.

Dynniq Swedenansåg också att det var diskriminerande mot mindre leverantörer att utvärdera leverantörerna efter befintligt standardsortiment. Bolaget menade att modellen för anbudsprövning/utvärdering stod i strid med transparens- och likabehandlingsprincipen, samt att det inte var proportionerligt att ställa krav på att leverantörer ska offerera produkter i sitt standardsortiment som inte på förhand angetts i förfrågningsunderlaget.

Kommunen bestred ansökan och menade att kommunen hade svårt att precisera vilka produkter och volymer den skulle komma att avropa. Genom att värdera prisbilden utifrån en normkorsning kunde Umeå kommun då säkerställa att anbudsgivaren hade ett brett sortiment samt få en prisutvärdering. Kommunen valde att inte begära in priser på specificerade produkter, eftersom risken fanns att avrop skulle ske av andra produkter, varpå upphandlingsresultatet skulle kunna bli missvisande.

Kommunen menade också att en mindre leverantör mycket väl kunde ha tillgång till brett sortiment genom avtal med underleverantörer.

2. Domstolarnas bedömning 

Förvaltningsrätten ansåg att modellen för anbudsprövning/utvärdering i upphandlingen kunde leda till ett mer rättvisande resultat jämfört med en modell där man begär in priser på i förhand specificerade produkter. Rätten ansåg att modellen var tillräckligt tydlig för att en leverantör i branschen skulle kunna förstå vilka produkter som bör erbjudas för att kunna tillhandahålla ett brett sortiment med låga priser.

Förvaltningsrätten fann inte heller skäl att ifrågasätta att normkorsningen var en standardkorsning, varför det ansågs proportionerligt att begära att en leverantör utifrån sitt standardsortiment skulle kunna offerera och prissätta produkter för en sådan. Förvaltningsrätten avslog därför ansökan.

Dynniq Sweden överklagade domen till Kammarrätten i Sundsvall, som biföll överklagandet. Som motivering angavs huvudsakligen att kommunens valda lösning ledde till ett upphandlingsförfarande som inte var förutsebart, då normkorsningen tillkännagavs först efter att anbuden lämnats in.

De leverantörer som haft för avsikt att sluta avtal med underleverantörer för att uppnå ett brett sortiment hade inte kunnat utläsa vilka produkter som måste ingå i sortimentet för att i god tid kunna sluta avtal med underleverantörer angående dessa. Detta innebar enligt kammarrätten att regelverket i LOU inte iakttagits, varför upphandlingen skulle göras om.

3. Analys

Kammarrätten tog i sin bedömning i fallet avstamp i EU-domstolens domar i mål C-532/06 Lianakis m.fl. och C-19/00 SIAC Construction. Av Lianakis framgår att potentiella anbudsgivare, när de utformar sina anbud, ska underrättas om samtliga uppgifter som den upphandlande myndigheten kommer att beakta för att välja ut det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.

Av SIAC Construction framgår att tilldelningskriterier ska vara formulerade på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka kriterierna på samma sätt.

Utöver de avgöranden från EU-domstolen som kammarrätten tog upp, vill vi också nämna att EU-domstolen har fastställt att såväl upphandlingsföremål som tilldelningskriterier klart ska definieras redan från början (mål C-368/10, kommissionen/Nederländerna) och att man inte som tilldelningskriterier får använda underkriterier som myndigheten inte upplyst om (mål C-252/10 P, Evropaïki Dynamiki).

När en upphandling avser ett sortiment med många olika produkter är det vanligt att den upphandlande myndigheten utvärderar ett urval av varor som representerar det som ska avropas. Kommunen hade emellertid i den refererade domen valt att hemlighålla vilka delar av det efterfrågade sortimentet som skulle utvärderas, tills anbudstiden var över.

Anbudsgivarna kände därmed vid tidpunkten för anbudens utformning inte till – på detaljnivå – vilka produkter som behövde offereras och prissättas.  Syftet var enligt kommunen att dels säkerställa ett brett sortiment hos leverantören, dels minska risken för att prisbilden i utvärderingen inte skulle motsvara verkligheten.

Detta syfte kan dock enligt vår mening, särskilt med beaktande av nämnda praxis från EU-domstolen, inte ursäkta att man hemlighåller obligatoriska krav eller information om vilka produkter som anbudsgivare måste offerera för att inte få sitt anbud förkastat.

Vi vill i sammanhanget även nämna EU-domstolens dom i mål C-6/15 TNS Dimarso, som har diskuterats flitigt sedan den meddelades den 14 juli 2016, bland annat på Upphandling24. Det har från vissa håll framförts att domen mjukar upp den svenska kammarrättspraxis där det ställts höga krav på att grunderna för tilldelning måste framgå av förfrågningsunderlaget.

I domen gjorde EU-domstolen bedömningen att den upphandlande myndigheten inte var skyldig att i till exempel förfrågningsunderlaget upplysa om den bedömningsmetod som den har tillämpat för att konkret värdera och klassificera anbuden, men att denna metod inte får leda till att tilldelningskriterierna och den relativa viktningen av dessa ändras.

Frågor om krav/kriterier/viktningskoefficienter och, i och med TNS Dimarso, numera även bedömningsmetoder går lätt in i varandra. De principer om transparens i upphandlingsunderlag som EU-domstolen slagit fast i SIAC och Lianakis (se ovan) är emellertid tillämpliga även efter Dimarso, vilket bekräftas av att EU-domstolen i Dimarso hänvisar till både SIAC och Lianakis.

Även om man skulle jämföra kommunens redovisning av normkorsningen i nu aktuellt rättsfall, med redovisning av en bedömningsmetod som var aktuell i Dimarso, har kommunen alltid en skyldighet att säkerställa att anbudsgivarna, när de utformar sina anbud, kan ta del av ett klart definierat upphandlingsföremål och att de känner till vilka uppgifter som ska komma att bedömas.

Vi anser att kammarrättens avgörande inte står i strid med de principer avseende upplysning om bedömningsmetod som slogs fast i TNS Dimarso.

 Utgången i det refererade målet framstår sammantaget som logisk. Den är vidare i linje med en redan existerande och tämligen riklig kammarrättspraxis avseende otydliga utvärderingsmodeller samt med EU-domstolens praxis.

Vi vill avslutningsvis påpeka att det givetvis kan vara berättigat för en upphandlande myndighet att vilja säkerställa ett brett sortiment och en rättvisande prisbild i en upphandling. Detta måste dock ske med beaktande av LOU och de grundläggande principerna. Att hemlighålla vilka delar av ett sortiment som måste offereras och kommer att utvärderas är då inte rätt väg att gå.

4. Målnummer och domstol

Kammarrättens i Sundsvall dom, 2017-04-05, dom kammarrätt 2742-16

5. Sammanfattning

• En modell för anbudsprövning är inte förenlig med LOU om leverantörerna när de utformar sina anbud inte känner till samtliga uppgifter som den upphandlande myndigheten kommer att ta hänsyn till för att välja ut det vinnande anbudet.
• En leverantör måste kunna utläsa av förfrågningsunderlaget vilka produkter som ska ingå i sortimentet, för att i god tid kunna ha möjlighet att sluta avtal med underleverantörer angående dessa produkter.