Stränga krav för att få hänvisa till varumärken

1. Sammanfattning

• Rättspraxis är restriktiv när det gäller hänvisningar till varumärken. Endast i undantagssituationer när det är omöjligt att annars beskriva upphandlingsföremålet är det tillåtet för att öka förståelsen för vad som efterfrågas – inte för att utesluta leverantörer av likvärdiga produkter av annat varumärke.
• Vi rekommenderar upphandlande myndigheter att förklara vilka egenskaper det upphandlade produkterna eller tjänsterna måste ha. Detta är i princip alltid bättre än att hänvisa till ett varumärke.
• Om upphandlande myndighet ändå hänvisar till specifikt varumärke bör den utveckla vilka egenskaper som är viktiga för produkten i fråga.

2. Fakta i målet
Landstinget Västernorrland, Jämtlands läns landsting och Västerbottens läns landsting genomförde under 2012 en upphandling av dental utrustning. Upphandlingen var en ramavtalsupphandling där bland annat T S Dental Sales AB inkom med anbud. Ett av upphandlingsområdena var "Komplett dentalunit med handlingsstol och operationsbelysning", i vilket bland annat ingick sprutor. Bolagets anbud hade inte kvalificerat sig för vidare utvärdering på grund av att de sprutor som bolaget offererat inte accepterades av landstingen. I förfrågningsunderlaget angavs att sprutan ska vara av "typ Luzzani" medan bolaget hade offererat spruta av märket Unic Line.

T S Dental Sales ansökte om överprövning och yrkade i kammarrätten i första hand att upphandlingen skulle rättas på så sätt att Unic Line-sprutan ansågs likvärdig med Luzzani-sprutan utifrån de kriterier som fanns i kravspecifikationen och därmed att landstingen skulle gå vidare och utvärdera resten av bolagets anbud. I andra hand yrkade T S Dental Sales att upphandlingen skulle göras om.

T S Dental Sales menade att Unic Line-sprutan uppfyllde kravspecifikationerna och att det därför saknades grund för att underkänna anbudet. Landstingen menade att Unic Line-sprutan inte var likvärdig med Luzzani-sprutan bland annat eftersom den är hanteringsmässigt klumpigare, ytterhöljet inte kan tas bort utan att flera delar av sprutan hänger med, har spetsar som är svårare att rengöra och är av annan typ än övriga verksamheten vilket gör det krångligare att sortera. Bolaget menade att landstingens invändningar var subjektiva och delvis felaktiga, bland annat med hänvisning till att det under senare år sålts fler Unic Line-sprutor än Luzzani-sprutor i Sverige.

3. Domstolarnas bedömning
Enligt förvaltningsrätten fick förfrågningsunderlagets krav på en produkt av "typ Luzzani" uppfattas som att likvärdiga alternativ till Luzzani-sprutan skulle godtas. Därefter prövade förvaltningsrätten om den spruta som T S Dental Sales offererat uppfyllde de krav som ställdes, vilka enligt förvaltningsrätten inte var orimliga. Vid denna prövning fann förvaltningsrätten att det fanns "inte obetydliga skillnader" mellan de två sprutorna och att bolagens spruta inte kunde anses vara likvärdig med Luzzani-sprutan. Därmed ansåg förvaltningsrätten att landstingen inte brutit mot LOU genom att inte utvärdera bolagets anbud.

TS Dental Sales överklagade förvaltningsrättens dom till kammarrätten, som inledningsvis konstaterade att det endast i undantagssituationer är tillåtet att hänvisa till ett visst varumärke och om så sker måste upphandlande myndighet acceptera också likvärdiga produkter. Kammarrätten konstaterade också TS Dental Sales inte hävdat att det var möjligt för landstingen att beskriva den aktuella produkten utan att hänvisa till varumärke, vilket nog får tolkas som att kammarrätten ansåg att det inte var nödvändigt. Bolagets invändning var istället att dess spruta var likvärdig med den som angavs i förfrågningsunderlaget. Därefter prövade kammarrätten om Unic Line-sprutan kunde anses likvärdig med Luzzani-sprutan. Till skillnad från förvaltningsrätten fann kammarrätten att skillnaderna mellan sprutorna var små och att landstingen inte hade motiverat varför de skillnader som fanns var viktiga. Kammarrätten ansåg således att de två sprutorna var likvärdiga och att det fanns anledning att ingripa enligt LOU. Upphandlingen rättades på så sätt att landstingen skulle utgå från att TS Dental Sales offererade sprutor uppfyllde de aktuella kraven.

4. Analys och konsekvens
Huvudregeln i LOU är att förfrågningsunderlag inte ska precisera varumärken. I 6 kapitlet 4 § stadgas att tekniska specifikationer inte får "innehålla uppgifter om ursprung, tillverkning eller särskilt framställningssätt eller hänvisningar till varumärke, patent, typ, ursprung eller tillverkning, om detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas". Endast om det är omöjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt får sådan hänvisning ske. Om så sker ska den tekniska specifikationen åtföljas av orden "eller likvärdigt". Att hänvisa till visst varumärke är alltså bara tillåtet om det är nödvändigt för att beskriva vad som efterfrågas och en upphandlande myndighet måste vara beredd att acceptera en produkt som är likvärdig med den efterfrågade. Ytterst handlar det om att inte utestänga leverantörer från att delta i upphandlingen och därmed försämra konkurrensen i en upphandling.

Kammarrätten i Sundsvall bekräftade i målet om tandläkarsprutorna den restriktiva hållning som råder på området. Som ytterligare exempel kan nämnas ett mål från Kammarrätten i Stockholm (mål nr 5037-12) från november 2012 där Stockholms stad hade hänvisat till varumärken i en upphandling av tangentbord och ett mål från Kammarrätten i Sundsvall (mål nr 1388-12) i juli 2012 där Umeå kommun hade hänvisat till varumärken i en färgupphandling. I det senare målet uttalade kammarrätten att det i princip ska vara "objektivt omöjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat eller begripligt, för att en hänvisning till visst varumärke ska vara tillåten". Domstolen påpekade också att möjligheten att nämna varumärken finns för att hjälpa leverantörer att förstå vad som efterfrågas. Det är inte en möjlighet som får utnyttjas för att exkludera leverantörer.

Målet om tandläkarsprutor visar tydligt på hur vanskligt det kan vara när upphandlande myndighet hänvisar till ett specifikt varumärke i förfrågningsunderlaget. För det första begränsas konkurrensen och risken för överprövningar ökar. Dessutom riskerar upphandlande myndigheter att tappa kontrollen över sin egen kravspecifikation . Om myndigheten hänvisar till ett varumärke, och pliktskyldigt (men utan att egentligt mena det) lägger till "eller likvärdigt", kommer det ytterst att bli domstolen som avgör vilka produktegenskaper som måste accepteras. Domstolen är troligtvis den av de inblandade som vet minst om varumärkenas olika förtjänster och brister.

När kravställningen tas fram bör både beställarenhet och upphandlare kritiskt fråga sig om det är absolut nödvändigt att hänvisa till ett visst varumärke och, om så bedöms vara fallet, så noga som möjligt beskriva vilka egenskaper som är viktiga och varför. På så vis fylls begreppet "eller likvärdigt" med ett reellt innehåll vilket inte bara förbättrar konkurrensen utan nog också förbättrar chanserna för gehör för kravställningen vid en eventuell överprövning. Här bör man även tänka på att kraven måste vara proportionerliga, det vill säga nödvändiga med hänsyn till syftet med kravet och att det inte finns något mindre ingripande alternativ.

5. Målnummer och domstol
Kammarrätten i Sundsvalls dom den 14 januari 2013 i mål nr 2685-2687-12.