Strider svensk frist om skadestånd mot EU-rätten?

1. Sammanfattning

• Enligt generaladvokat Kokott strider nationell lagstiftning som innebär att fristen för att väcka talan om skadestånd börjar löpa så fort avtal ingåtts mot EU-rätten. Fristen för att väcka talan om skadestånd ska i stället beräknas från tidpunkten då leverantören fick kännedom om eller borde ha fått kännedom om avtalet.
• Om EU-domstolen kommer till samma slutsats som generaladvokaten strider de svenska bestämmelserna om beräkning av fristen för att väcka skadeståndstalan mot EU-rätten och måste därför ändras.
• Ändrade bestämmelser medför högre krav på upphandlande myndigheter att offentliggöra sina kontrakt för att vara säkra på att fristen för att begära skadestånd börjar löpa.

2. Fakta i målet

2010 ingick två österrikiska offentliga organisationer ett avtal för genomförandet av ett patientsäkerhetsprojekt. Bolaget MedEval ansåg att ingåendet av avtalet utgjorde en otillåten upphandling och begärde därför överprövning av avtalets giltighet.

Den österrikiska domstolen avslog ansökan eftersom den inkommit för sent. Fristen för att överpröva ett avtals giltighet är enligt österrikisk lag sex månader från den dag då kontraktet ingicks och det saknar betydelse när den klagande parten fick kännedom om kontraktet.

Målet överklagades till högre instans som instämde med den tidigare bedömningen att ansökan inkommit för sent. Domstolen konstaterade dock att den i målet aktuella sexmånadersfristen inte bara gällde vid överprövning av avtals giltighet utan även vid skadeståndskrav.

Rätten till skadestånd vid överträdelser av upphandlingsreglerna framgår av artikel 2.1 c i rättsmedelsdirektivet (direktiv 89/665/EEG i dess lydelse enligt direktiv 2007/66/EG).

Enligt den grundläggande unionsrättsliga principen om effektivitet ska nationell lagstiftning inte medföra att det i praktiken blir omöjligt eller orimligt svårt att utöva en rättighet som följer av EU-rätten.

Mot bakgrund av detta ansåg den österrikiska domstolen att det var oklart om en frist för att väcka talan om skadestånd kunde beräknas från dagen då ett avtal ingåtts, dvs. om en sådan frist skulle kunna göra det för svårt för en potentiell leverantör som inte känt till att avtal ingåtts att hävda sin rätt till skadestånd.

För att få klarhet i om den österrikiska bestämmelsen för beräkning av fristen stod i strid med EU-rätten begärdes ett förhandsavgörande från EU-domstolen.

3. Generaladvokatens bedömning

I ärenden då EU-domstolen ska pröva en fråga från en nationell domstol kan de för att få vägledning i sitt beslut be om ett utlåtande från en så kallad generaladvokat. Generaladvokatens utlåtande blir inte bindande utan fungerar enbart som vägledning när EU-domstolen sedan ska fatta beslut. I majoriteten av fallen kommer dock domstolen till samma slutsats som generaladvokaten.

Generaladvokat Juliane Kokott gav den 21 maj 2015 sitt utlåtande i detta mål. Hon inledde med att konstatera att vid överprövning av ett avtals giltighet är en frist på sex månader från avtalets tecknande i enlighet med rättsmedelsdirektivet och dess syfte. Detta följer av art. 2f. 1b i rättsmedelsdirektivet.

En talan i syfte att kräva skadestånd är dock något annat än en talan om ogiltigförklarande av ett avtal. En skadeståndsprocess leder normalt inte till att ett redan ingånget avtal ogiltigförklaras, vilket är en mycket ingripande åtgärd.

De intressen som berörs vid en skadeståndstalan är därför inte lika allvarliga som vid en ogiltigförklaring av ett avtal. Därmed blir enligt Kokott avvägningen mellan behovet av rättssäkerhet och behovet av den enskildes rättsskydd annorlunda vid skadeståndsprocesser än vid överprövningar av avtals giltighet.

Vid skadeståndsanspråk måste det läggas större vikt vid kraven på ett effektivt rättsskydd, och det är inte motiverat att uppställa lika strikta villkor som när det rör sig om ogiltigförklaring av avtal.

Kokott anförde vidare att när det gäller skadestånd är längden på fristen för att väcka talan av underordnad betydelse. Startpunkten för fristen är betydligt viktigare. För att en potentiell leverantör ska ha möjlighet att väcka skadeståndstalan på grund av en otillåten eller felaktig upphandling måste denna ha känt till att upphandlingen faktiskt ägt rum.

För att skadeståndstalan ska vara ett effektivt rättsmedel måste därför fristen börja löpa från den dag då leverantören fick kännedom eller borde ha fått kännedom om att avtal ingåtts.

Mot bakgrund av detta fann Kokott att den unionsrättsliga effektivitetsprincipen utgör ett hinder mot nationell lagstiftning som innebär att fristen för att väcka skadeståndstalan börjar löpa den dag då ett avtal mellan upphandlande myndighet och leverantör ingås.

4. Analys och konsekvens

Förslaget till avgörande från generaladvokat Kokott belyser tydligt att möjligheterna för en potentiell leverantör att kräva skadestånd kan bli mycket begränsade om fristen för att väcka talan ska beräknas från att ett avtal har ingåtts. När avtalet inte offentliggörs på något sätt, som vid otillåtna direktupphandlingar, kan hela fristen ha löpt ut innan leverantören får kännedom om att något avtal ingåtts. Leverantören saknar i sådana fall helt möjligheter att tillvarata sin rätt, vilket enligt Kokott skulle strida mot EU-rättens effektivitetsprincip. För att undvika detta måste fristen att väcka talan istället kopplas till leverantörens kännedom om avtalet.

Kokotts resonemang i denna fråga är inte något nytt utan bygger på tidigare praxis från EU-domstolen. I mål C-406/08, Uniplex, konstaterade EU-domstolen att en effektiv prövning av en överträdelse av upphandlingsreglerna enbart är möjlig om fristerna för att ansöka om prövning börjar löpa den dag då klaganden fått kännedom om eller borde fått kännedom om den påstådda överträdelsen. Mot bakgrund av detta anser vi det sannolikt att EU-domstolen kommer till samma slutsats som generaladvokat Kokott, dvs. att nationella bestämmelser där fristen för att väcka talan om skadestånd börjar löpa så fort avtal ingåtts strider mot EU-rätten.

Enligt 16 kap. 21 § LOU och motsvarande bestämmelser i de andra svenska upphandlingslagarna ska talan om skadestånd som huvudregel väckas inom ett år från det att avtal slutits mellan upphandlande myndighet och leverantör. Fristen beräknas alltså på samma sätt som i österrikisk lag.

Om EU-domstolen beslutar i enlighet med Kokotts förslag kommer de svenska bestämmelserna således att strida mot EU-rätten varför en ändring blir nödvändig.

För upphandlande myndigheter innebär en sådan ändring en ökad osäkerhet om när fristen för att väcka talan om skadestånd kan anses ha börjat löpa. Därmed ökar även osäkerheten kring hur länge man löper risk att utsättas för skadeståndsanspråk.

Denna osäkerhet kan dock minskas väsentligt genom att den upphandlande myndigheten publicerar en annons om att kontrakt har ingåtts, så kallad efterannonsering. Detta kan göras antingen hos EU-kommissionen eller i en svensk elektronisk databas. Även om en leverantör inte uppmärksammar annonsen medför en sådan åtgärd sannolikt att leverantören anses borde fått kännedom om avtalet.

För leverantörerna borde en ändring vara odelat positiv. Om det leder till att de upphandlande myndigheterna i större utsträckning genomför efterannonsering ökar transparensen och det blir lättare att få kännedom om eventuella överträdelser.

I de fall där kontraktet inte offentliggörs börjar fristen inte löpa förrän leverantören i vart fall borde fått kännedom om avtalet, vilket som regel är vid en senare tidpunkt än avtalets ingående.

Som avslutande kommentar kan noteras att om EU-domstolen beslutar i enlighet med Kokotts förslag till avgörande föreligger risk att detta avgörande är av sådan karaktär att det ska tillämpas direkt av nationella domstolar, dvs. utan att invänta eventuella ändringar av nationell lagstiftning.

5. Målnummer och domstol

EU-domstolen mål C-166/14, från den 7 april 2014. Förslag till avgörande av Generaladvokat Juliane Kokott från den 21 maj 2015.