Strypgrepp på rätten att åberopa annans kapacitet

Fakta i målet

Tanums kommun upphandlade ramavtal avseende tekniska konsulter. Tre leverantörer tilldelades kontrakt.

Radar arkitektur & planering placerades på fjärde plats och missade därmed tilldelning. Radar ansökte om överprövning och anförde att två av de leverantörer som tilldelats kontrakt inte uppfyllde de uppställda kvalificeringskraven och därför borde ha diskvalificerats.
 
Radar ansåg att det fanns flera brister i de båda anbuden men den huvudsakliga frågan i målet rörde kommunens krav att anbudsgivarna skulle ha ett kvalitetsledningssystem och miljöledningssystem samt bifoga intyg om detta till anbudet.
 
En av de vinnande leverantörerna, Västarkitekter, saknade tillräckliga verksamhetssystem och hade därför åberopat ett annat företags (Epsilon Byggkonsult) system för att uppfylla kraven.

Västarkitekter hade bifogat ett åtagande från Epsilon där det framgick att Epsilon kommer att medverka i samtliga uppdrag som Västarkitekter erhåller från kommunen och att samtliga Västarkitekters arbeten kommer att utföras under ledning av Epsilons kvalitets- och miljöledningssystem.
 
Radar anförde att kvalitets- och miljöledningssystem är individuella och att skriftliga åtaganden inte är tillräckliga för att ett annat företag ska anses kvalitetssäkrat. Enligt Radar var det därför inte möjligt för Västarkitekter att åberopa Epsilons verksamhetssystem.
 
Kommunen bestred detta och gjorde gällande att det saknade betydelse om Västarkitekters verksamhet i allmänhet var kvalitetssäkrad. Det enda som var av betydelse var att Väsarkitekter iakttog de processer med mera som följde av Epsilons verksamhetssystem vid utförandet av kommunens kontrakt.

Detta säkerställdes enligt kommunen genom det skriftliga åtagandet.
 
Domstolarnas bedömning

Förvaltningsrätten konstaterade att ett kvalitets- och miljöledningssystem utarbetas individuellt för ett enskilt företag och att det endast är detta företag som kan anses bundet av systemen. Att personal från Epsilon skulle medverka när Västarkitekter genomförde uppdragen innebar enligt domstolen inte att Västarkitekter var bundet av Epsilons verksamhetssystem.

Västarkitekters åberopande av Epsilons kvalitets- och miljöledningssystem var därför inte tillräckligt för att uppfylla kommunens krav. Förvaltningsrätten beslutade således att upphandlingen skulle rättas och utvärderingen göras om utan beaktande av anbudet från Västarkitekter.
 
Kommunen överklagade domen till Kammarrätten i Göteborg som uttalade att ett krav på att anbudsgivaren ska ha kvalitets- och miljöledningssystem utgör ett kvalitetskrav och inte ett krav att denne ska ha viss kapacitet för att utföra tjänsten.

Västarkitekter hade därmed inte rätt att med stöd av 11 kap. 12 § LOU åberopa Epsilons verksamhetssystem. Kommunens överklagande avslogs därför.
 
En av domarna i kammarrätten höll inte med om detta utan gjorde en annan bedömning. Mot bakgrund av ordalydelsen i 11 kap. 2 och 11 §§ LOU ansåg denne att krav på kvalitets- och miljöledningssystem utgjorde krav på teknisk kapacitet och därför omfattades av möjligheten att åberopa annans kapacitet.

Den skiljaktige domaren ansåg också att det bifogade åtagandet var tillräckligt för att uppfylla kommunens krav.
 
Analys och konsekvens

Kammarrättens domskäl är kortfattade och ger inte mycket ledning kring hur domstolen resonerat. Domen kan därför inte sägas klargöra rättsläget kring åberopande av annans kapacitet utan bidrar snarare till att öka den oklarhet som föreligger kring möjligheten att åberopa annans kapacitet och hur detta kan styrkas.
 
Det största frågetecknet i domen är vad domstolen menat med att krav på att anbudsgivaren ska ha kvalitets- eller miljöledningssystem utgör ett ”kvalitetskrav” och inte ett krav på viss kapacitet.

I upphandlingar används kvalitetskrav typiskt sett för att reglera nivån på det som ska levereras, det vill säga kvalitén på tjänsten. I den förevarande upphandlingen utgjorde dock kraven på verksamhetssystem kvalificeringskrav, det vill säga krav kopplade till leverantörens förmåga att utföra tjänsten.
 
Både kammarrätten och förvaltningsrätten har även tagit fasta på att ett annat företags kvalitet- och miljöledningssystem inte är bindande för anbudsgivaren. Den frågan tycker vi dock inte är riktigt relevant.

Om det i upphandlingen ställts ett krav på att arbetet ska utföras enligt en viss standard är leverantören bunden av detta. Frågan är hur man kan visa att man kommer att arbeta i kvalitets- och miljöledningshänseende.
 
Oavsett vad kammarrätten avser med begreppet ”kvalitetskrav” tolkar vi domen som att kammarrätten anser att ett krav på att ett företag ska ha ledningssystem av en viss standard är en egenskap av sådan kvalitativ betydelse att den bara kan uppfyllas av den leverantör som har systemet.
 
Det medför i så fall den mycket långtgående konsekvensen att det aldrig går att åberopa ett annat företags kapacitet enligt 11 kap. 12 § LOU för att uppfylla kvalificeringskrav avseende kvalitets- och miljöledningssystem.
 
Ett sådant synsätt begränsar anbudsgivares rätt enligt 11 kap. 12 § LOU än mer drastiskt än de rättsfall där man i enskilda fall har bedömt att en viss kompetens är så pass kritisk för det specifika upphandlingsföremålet att anbudsgivaren själv måste ha kompetensen.
 
Den skiljaktige domaren har i stället baserat sin bedömning på innehållet i bestämmelserna i 11 kapitlet och då främst 11 kap. 11 § LOU.

Bestämmelsen listar vilka bevis som en upphandlande myndighet får kräva till styrkande av teknisk kapacitet och nämner bland annat ”metoder som leverantören använder för att säkra kvaliteten” och ”de miljöskyddsåtgärder leverantören kommer att tillämpa när kontraktet fullgörs”.

Detta skulle visa att förekomsten av kvalitets- och miljöledningssystem är kopplade till en leverantörs tekniska kapacitet och därför något som omfattas av bestämmelsen i 11 kap. 12 § LOU.
 
Denna bedömning är mer i linje med vårt synsätt. Förmågan till kvalitetskontroll och uppföljning är en teknisk kapacitet i den mening som avses i 11 kap. 11-12 §§ LOU. Det är således fel att generellt spärra möjligheterna att styrka en sådan förmåga med hjälp av annans kapacitet. Sedan är det en annan fråga att det i praktiken nog kan vara svårt att uppfylla kraven för få åberopa ett annat företags ledningssystem.

En anbudsgivare som vill använda sig av annans kapacitet måste kunna visa upp ett åtagande från företaget ifråga som visar att anbudsgivaren kommer att förfoga över nödvändiga resurser på ett sådant sätt att syftet med kravet uppfylls när kontraktet fullgörs.

Syftet med krav på kvalitets- och miljöledningssystem är att leverantören ska arbeta i enlighet med vissa standarder. Enbart det faktum att leverantören ges tillgång till det åberopade företagets ledningssystem är därför inte tillräckligt, vilket även förvaltningsrätten var inne på.
 
För att den upphandlande myndigheten ska kunna förlita sig på att uppdraget kommer att utföras i enlighet med relevanta standarder måste intyget/avtalet visa att leverantören ges tillgång till personal hos det åberopade företaget som kan leda och kontrollera arbetet och säkerställa tillämpningen av de åberopade ledningssystemen.
 
Om ett intyg från ett annat företag om kapacitet lever upp till dessa krav menar vi att intyget även måste godtas som bevis på likvärdiga kvalitets- eller miljöledningsåtgärder enligt 11 kap. 14 respektive 15 §§ LOU.

Utgången i målet är därför inte korrekt oavsett om ett kvalitets- och miljöledningssystem utgör teknisk eller yrkesmässig kapacitet eller inte i den mening som avses i 11 kap. 12 § LOU.
 
Målnummer och domstol

Kammarrätten i Göteborg mål nr 3914-14
 
Sammanfattning

Enligt kammarrätten är det inte möjligt att åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla krav på kvalitets- eller miljöledningssystem. Det finns dock argument som talar mot denna bedömning.

Om det är möjligt att åberopa ett annat företags ledningssystem måste det ställas höga krav på det åtagande som ska bifogas så att det kan säkerställas att uppdraget verkligen kommer att utföras i enlighet med de åberopade systemen.

BOKWALL RISLUND Advokatbyrå är en nystartad advokatbyrå helt specialiserad på konkurrens- och upphandlingsrätt, processer samt riskhantering inom dessa och näraliggande områden.