”Sverige får ha egna regler”

Debatten kring Välfärdsutredningens betänkande har nästan uteslutande kretsat kring förslagen om vinstbegränsningar. Annat – som vad vi får göra enligt EU-rätten – har hamnat i skymundan. Men ett av avsnitten i betänkandet handlar om just detta, närmare bestämt vad som är ”ekonomisk verksamhet”.

EU:s direktiv om upphandling omfattar nämligen bara ”ekonomiska” tjänster. Är utbildning, vård och omsorg ”icke-ekonomiska tjänster” får Sverige anta egna regler för upphandling. Det blir till exempel möjligt att reservera upphandlingar utan de tids-
begränsningar som finns i artikel 77 i direktiv 2014/24/EU.

Men Välfärdsutredningen går inte så långt. Utredningen anser visserligen att skattefinansierad skola är ”icke-ekonomisk” men är osäker på om all vård och omsorg också är det. Det som inte uppenbart är tillåtet ska betraktas som förbjudet, enligt utredningen.
Utredningen föreslår visserligen en bestämmelse om reserverade kontrakt men den innehåller sådana begränsningar att den är föga användbar för kommuner och landsting som vill ha långvariga relationer med idéburna organisationer och kvinnojourer.

Anledningen till denna försiktighet är alltså en osäkerhet om vad som är ”ekonomisk verksamhet”. På UrT:s och Upphandling24:s konferens i december var talarna överens om att all verksamhet är ”ekonomisk” där det finns en marknad. Med denna definition är i stort sett alla välfärdstjänster “ekonomiska”. Detta gäller inte minst utbildning.

Academedia är ett exempel på att det finns en marknad. JB Education var ett annat.

I en rapport för Malmö stad (Malmörapporten) hävdar jag att det i stället är finansieringen som avgör om välfärdstjänster är ”ekonomiska”. Jag hävdar vidare att skattefinansierad skola, vård och omsorg är “icke-ekonomiska” tjänster.
Mycket kortfattat är argumentationen den att tjänster enligt artikel 57 i funktions-fördraget måste utföras mot ersättning för att vara ”ekonomiska” men är välfärden skattefinansierad utförs den inte mot ersättning.

Det finns en dom från början av 90-talet i mål C-40/91 Höfner som kan tolkas som stöd för den uppfattning som framfördes på konferensen. Men i senare praxis har EU-domstolen frångått denna syn på vad som gör en tjänst eller verksamhet “ekonomisk”.

Här kan nämnas ett exempel: C-246/08 Kommissionen mot Finland. Bakgrunden var att rättshjälpen i Finland var momspliktig när den utfördes av privata men momsfri när den utfördes av allmänna jurist-byråer. I Kommissionen mot Finland fanns det alltså en marknad där allmänna och privata aktörer dessutom konkurrerade på olika villkor.
Kommissionen ansåg att den finska marknaden för rättshjälp stred mot EU-rätten och stämde Finland inför EU-domstolen.

Men EU-domstolen avslog Kommissionens talan. Rättshjälpen i Finland var inte en “ekonomisk verksamhet”. Den var nämligen skattefinansierad i hög grad och den avgift som mottagaren måste betala så liten att avgiften inte kunde betraktas som ”ersättning”.

Den omständigheten att det fanns en marknad där både allmänna och privata aktörer konkurrerade om kunder gjorde inte verksamheten “ekonomisk”. Kommissionen mot Finland är bara ett av flera exempel på att det är finansieringen som avgör om välfärdstjänster är ”ekonomiska” eller inte.

I nr 6 – 2016 av Public Procurement Law Review, PPLR, har jag en längre artikel om Malmörapporten. Artikelns rubrik är ”Do EU Rules on Public Procurement apply to Tax-funded Welfare Services?” Det faktum att PPLR efter en noggrann granskning publicerat artikeln är ett kvitto på att Malmörapporten ska tas på allvar. Artikeln finns på mathiassylvan.se/media.

Om skattefinansierad välfärd inte omfattas av EU:s regler om upphandling torde samma sak gälla för EU:s regler om statsstöd, konkurrens, fri rörlighet med mera. Det är anledningen till varför jag återkommer till Malmörapporten. Vad som är “ekonomisk verksamhet” har ytterst betydelse för gränserna för EU:s makt över medlemsstaterna. Den kan vara en ödesfråga för EU.

Mathias Sylvan
upphandlingsjurist