Innan Högsta förvaltningsdomstolen meddelade dom i det så kallade Arqdesign-målet, HFD 2011 ref. 29 ref. 29, var talerättsfrågan i upphandlingsmål inte särskilt diskuterad. Den praxis som gällde innan Arqdesign-målet hade slagit fast att en anbudsgivare som vunnit en upphandling inte var part i den process där en annan anbudsgivare förde talan om att det vinnande anbudet skulle förkastas. Som en konsekvens härav fick den anbudsgivare som vunnit upphandlingen inte heller överklaga en dom i vilken en annan anbudsgivare hade utpekats som vinnare.
Detta synsätt ändrades dock helt i och med domen i Arqdesign-målet. Enligt domen i målet ska en anbudsgivare som genom en dom berörs negativt, på så vis att anbudsgivarens anbud ska förkastas från det fortsatta upphandlingsförfarandet, dels beredas tillfälle att yttra sig i det pågående överprövningsmålet och dels anses ha rätt att överklaga domen.
Efter domen i det så kallade Arqdesign-målet har det kommit flera avgöranden gällande talerätten vid upphandlingsmål. Dessa mål har ytterligare förtydligat hur talerätten ska bedömas vid olika situationer. Vi kommer inte att göra en redovisning av samtliga dessa avgöranden här utan vi kommer i stället att fokusera på en specifik situation, nämligen talerätt vid så kallade anonyma domslut.
För den som vill läsa mer gällande övriga talerättssituationer kan vi rekommendera vår kollega Anna Ulfsdotter Forssells artikel i nr 4 av Upphandlingsrättslig Tidskrift 2016.
Ett anonymt domslut är när det i ett domslut förordnas om rättelse på så vis att en ny prövning av anbuden ska genomföras. Denna typ av domslut pekar således inte ut ett eller flera specifika anbud som inte anses uppfylla samtliga skall-krav, utan innebär endast att den upphandlande myndigheten ska genomföra en ny prövning av anbuden.
Relevanta bestämmelser gällande talerätten finns i Förvaltningsprocesslagen (1971:291) (”FPL”). I 10 § FPL stadgas att i normalfallet ska en ansökan, ett överklagande eller en annan handling som inleder ett mål skickas till motparten. Motparten ska föreläggas att svara inom viss tid vid påföljd att målet ändå kan komma att avgöras. Av 33 § FPL framgår att ett beslut får överklagas av den som det angår, om det gått honom eller henne emot.
Som nämnts ovan framgår det av Arqdesign-målet att en leverantör som i en ansökan om överprövning får sitt anbud angripet på så vis att om ansökan bifalles kommer leverantören att få sitt anbud förkastat ska leverantören få en rätt att yttra sig i överprövningsmålet. Om domen går leverantören emot har leverantören även rätt att överklaga domen. Frågan är dock hur detta förhåller sig till så kallade anonyma domslut.
Om en förvaltningsrätt i domskälen anger att en viss leverantörs anbud rätteligen skulle ha förkastats, men i anonymt domslut endast förordnar om rättelse genom en ny prövning av anbuden kan man fråga sig om domen verkligen går leverantören emot. Förordnandet innebär ju inte att upphandlingen avbryts eller att någon annan leverantör har pekades ut som vinnare eller att leverantören har uteslutits från upphandlingsförfarandet. Trots detta kommer leverantören antagligen i förlängningen att lida skada då anbudet med största sannolikhet kommer att förkastas vid den nya utvärderingen i enlighet med vad som anges i domskälen.
Förvaltningsrätterna hanterar frågan olika. Vissa förvaltningsrätter anser att den leverantör som får sitt anbud angripet är inte berörd av detta förrän först vid ett eventuellt nytt tilldelningsbeslut i vilket leverantörens anbud förkastas. Dessa förvaltningsrätter bereder således inte den aktuella leverantören tillfälle att yttra sig över det som anförts i målet, fattar ett anonymt domslut och delger inte heller leverantören domen.
De förvaltningsrätter som anser att den leverantör som får sitt anbud angripet är berörd av detta bereder således den aktuella leverantören tillfälle att yttra sig över det som anförts i målet, leverantören antecknas som part i målet och delges även domen.
Att förvaltningsrätterna hanterar en identisk situation så pass olika är väldigt beklagligt. Förutom att det får stora konsekvenser för den leverantör som får sitt anbud angripet så blir det svårt för leverantörerna att på förhand kunna förutse hur situationen kommer att hanteras, vilket kan ifrågasättas ut ett rättssäkerhetsperspektiv. För det fall en leverantör som har drabbats av ett anonymt domslut skulle välja att överklaga förvaltningsrättens dom till kammarrätten kan flera olika utgångar uppstå. För det fall kammarrätten anser att förvaltningsrättens dom inte har gått leverantören emot kommer överklagandet att avvisas.
Om kammarrätten istället anser att leverantören är berörd av förvaltningsrättens dom kan de antingen upphäva domen och återförvisa målet till förvaltningsrätten för förnyad prövning varvid leverantören ska beredas tillfälle till yttrande eller så kan kammarrätten ta upp målet till prövning och själva besluta i det direkt och då antingen bifalla eller avslå överklagandet.
Förvaltningsrätternas användande av anonyma domslut kan även leda till att dubbla processer gällande frågan kommer att löpa parallellt, vilket kan få märkliga konsekvenser. Om en upphandlande myndighet efter ett anonymt domslut fattar ett nytt tilldelningsbeslut där den leverantör som fick sitt anbud angripet i förvaltningsrätten får sitt anbud förkastat kan leverantören dels ansöka om överprövning av det nya tilldelningsbeslutet och dels överklaga förvaltningsrättens dom.
För det fall kammarrätten skulle komma fram till att leverantören skulle ha beretts tillfälle till yttrande i förvaltningsrätten och upphäver domen och återförvisar målet till förvaltningsrätten för förnyad prövning kommer förvaltningsrätten samtidigt att pröva samma fråga i två olika mål. En sådan ordning kan knappast anses rimlig eller rättssäker.
Enligt vår mening bör en leverantör som får sitt anbud angripet i en ansökan om överprövning alltid anses vara berörd och således beredas tillfälle till yttrande i målet samt antecknas som part. På så vis ges leverantören möjlighet att till fullo tillvara ta sina intressen och få sin talan prövad direkt istället för att behöva föra talan mot ett nytt tilldelningsbeslut. Det hade därför varit välkommet med ett avgörande från Högsta förvaltningsdomstolen som hade klargjort rättsläget.
Märkligt att utelämna HFD 2011 ref. 85 från artikeln. Jag tycker att vad HFD anför där ger ett svar på frågan författarna ställer i krönikan. I målet hade förvaltningsrätten förordnat att upphandlingen fick avslutas “först sedan rättelse skett i enlighet med domskälen.” Av domskälen framgick att rättelse skulle ske på ett sätt som gjorde att Skanskas anbud inte längre skulle tilldelas kontrakt.
Skanska överklagade till kammarrätten, som avvisade bolagets talan och anförde:
“När det gäller klagorätten är det av avgörande betydelse vad förvaltningsrätten förordnat i sitt domslut. Förordnandet innebär
inte att förvaltningsrätten utesluter Skanska från upphandlingen utan enbart att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse skett. Hänvisningen i domslutet till domskälen innebär inte att domslutet preciserats. Det rör sig således inte om ett sådant detaljerat förordnande som var aktuellt i HFD 2011 ref. 29. Kammarrätten finner mot denna bakgrund att förvaltningsrättens avgörande enligt LOU inte angår Skanska på sådant satt att bolaget enligt 33 § FPL har klagorätt. Vilket utfallet skulle kunna tankas bli – och nu faktiskt blev – av de upphandlande myndigheternas nya utvärdering saknar betydelse för klagorätten i detta fall.”
HFD delade Kammarrättens bedömning:
“Av 2011 års rättsfall (dvs. Arqdesign) följer att domstols avgöranden i vilka förordnas att en leverantör ska uteslutas från det vidare förfarandet eller mista ett tilldelat uppdrag genom att annan leverantör utpekas som vinnande har en sådan betydelse för leverantörens ställning som anbudsgivare att de angår denne i den mening som avses i 33 § FPL. Denna slutsats kan emellertid inte utsträckas till att förstås så, att en leverantör som inte begärt överprövning även har rätt att föra talan mot domstols förordnande om rättelse av ifrågavarande slag. Det saknar därvid, som kammarrätten konstaterat, betydelse vad utfallet blir eller kan bli av en ny, rättad, utvärdering.”
Och att utelämna min artikel i Europarättslig Tidskrift från år 2014 om exakt samma sak. Artikeln heter “Talerätt för vinnande leverantör – valfritt för domstolen?”, se ERT 2014 s. 289. HFD 2011 ref. 85 behandlar en helt annan situation, nämligen där upphandlingen görs om men inte p.g.a. fel i vinnande leverantörs anbud. Problemet är att vissa högre domare står på domarkurser och uppmanar andra domare att inte skriva domsluten så vinnande leverantör får talerätt. Då slipper de ju nämligen överprövningarna.