Tvetydig dom om direktupphandling

Fakta i målet

Under 2010 genomförde Kils kommun, Munkfors kommun, Hagfors kommun, Grums kommun och Forshaga kommun en gemensam upphandling av livsmedel. Upphandlingen överprövades. Prövningen drog ut på tiden och i avvaktan på slutligt besked i överprövningsmålet direktupphandlade kommunerna livsmedel med hänvisning till synnerlig brådska. Även de direktupphandlade avtalen överprövades.

Domstolen godtog inte kommunernas invändning om att de inte hade kunnat förutse domstolens faktiska handläggningstid utan ansåg att det i upphandlingssammanhang är ett närmast självklart faktum att ett tilldelningsbeslut kan komma att överprövas. Avtalen var alltså en följd av en otillåten direktupphandling. Domstolen beslutade dock att avtalen skulle bestå med hänvisning till allmänintresset.

Eftersom avtalen fått bestå väckte Konkurrensverket (KKV) talan om upphandlingsskadeavgift i enlighet med 17 kap. 2 § LOU. Kommunerna bestred KKV:s talan. Kommunerna anförde som stöd för bestridandet att skälet till direktupphandlingen var att tiden för den annonserade upphandlingen i slutet av januari 2011 hade dragit ut i nästan ett år, något som kommunerna inte kunnat förutse. 

Eftersom leveransen av livsmedel är nödvändig hade kommunerna då inget annat val än att direktupphandla. Kommunerna framhöll vidare att de direkttilldelade avtalen är tidsbegränsade till sex veckor efter det att kommunerna enligt LOU får avsluta den annonserade upphandlingen. Sammantaget ansåg kommunerna att omständigheterna varit sådana att deras överträdelse skulle anses som ringa.

Domstolens bedömning

Förvaltningsrätten i Karlstad meddelade dom i målet i oktober 2012 och biföll KKV:s talan. Domstolen hänvisade till förarbetena och sade att utrymmet för att underlåta att påföra upphandlingsskadeavgift i en sådan situation är ytterst begränsat och ansåg inte att det som kommunerna anfört skulle medföra skäl för en sådan underlåtenhet. Domstolen ansåg med andra ord inte att det varit fråga om en ringa överträdelse.

Kommunerna överklagade till Kammarrätten i Göteborg som avslog överklagandena. Kammarrätten hänvisade till förarbetena där det anges att synnerliga skäl ska föreligga för att upphandlingsskadeavgift ska kunna efterges. Med synnerliga skäl menas situationer där det skulle framstå som orimligt eller stötande att ta ut avgiften. Kammarrätten ansåg inte att det var fråga om en sådan situation.

Kommunerna överklagade vidare till HFD som inledningsvis uttalade att det följer av 17 kap. 1 och 5 §§ LOU att det inte ska ske någon överprövning av det lagakraftvunna avgörandet i det bakomliggande överprövningsmålet.

Domstolen hänvisade vidare till förarbetena och konstaterade dels att domstolen vid bestämmande av avgiftens storlek ska ta särskild hänsyn till hur allvarlig överträdelsen är och att såväl försvårande som förmildrande omständigheter ska beaktas, dels att domstolen har stort utrymme att ta hänsyn till alla relevanta omständigheter inom ramen för upphandlingsavgiftens avskräckande syfte.

Domstolen erinrade vidare om att det i förarbetena uttalas att förmildrande omständigheter kan föranleda att avgiften bestäms till ett lågt belopp och i ringa fall inte alls döms ut.

HFD, som upphävde underinstansernas avgöranden och avslog KKV:s ansökningar, konstaterade slutligen att det låg utanför kommunernas kontroll att direktupphandlingarna behövde göras, att inköp av livsmedel inte kunde vänta och att kommunerna begränsat skadan genom att göra de direktupphandlande kontrakten tidsbegränsade till de upphandlade kontrakten kunde ingås.

Därmed menade domstolen att det var fråga om en ringa överträdelse och att det inte fanns något behov av att utdöma upphandlingsskadeavgift i avskräckningssyfte.

Analys och konsekvens

HFD:s uttalande att någon överprövning av det lagakraftvunna avgörandet inte ska ske i målet om upphandlingsskadeavgift måste rimligtvis förstås som att underrättens bedömning av direktupphandlingens tillåtlighet inte ska prövas på nytt. I samband med sitt ställningstagande säger HFD dock följande: "Av utredningen i målen framgår att kommunerna inlett och avsett att slutföra en annonserad upphandling i enlighet med vad som gäller enligt lagen om offentlig upphandling. 

På grund av omständigheter som i huvudsak legat utanför vad de själva kunnat förutse och påverka har emellertid det inledda upphandlingsförfarandet inte kunnat avslutas som planerat. Vid sådant förhållande och på grund av att det var fråga om anskaffning av livsmedel som inte kunnat anstå har upphandlingarna istället avslutats genom vad som sedermera bedömts vara otillåtna direktupphandlingar".

HFD lyfter således fram samma omständigheter som prövades av förvaltningsrätten när den i överprövningsmålet tog ställning till om brådskan varit förutsebar eller inte och om direktupphandlingen var otillåten. HFD konstaterar att den upphandlande myndigheten inte kunnat förutse de relevanta omständigheterna och gör därmed en annan bedömning än förvaltningsrätten av samma omständigheter.

Att HFD både konstaterar att avgörandet i överprövningsmålet inte ska överprövas och tar ställning till om brådskan kunnat förutses av kommunerna är motsägelsefullt och gör domen svår att förstå.

En tolkning är att HFD helt enkelt tycker att förvaltningsrätten gjort en felaktig bedömning av om kommunernas brådska varit förutsebar. Eftersom frågan om direktupphandlingens tillåtlighet inte ska prövas igen i ett mål om upphandlingsskadeavgift är det möjligt att HFD i stället korrigerar en, enligt HFD, felaktig bedömning genom att ompröva frågan om förutsebarhet och brådska inom ramen för "alla relevanta omständigheter" vid bedömningen av överträdelsens karaktär.

Enligt flera kammarrättsfall och KKV:s rapporter 2013:5 och 2013:19 bör en upphandlande myndighet i sin planering av en upphandling ta höjd för överprövning i två instanser på drygt sex månader. För kort tid har renderat direktupphandlingen otillåten.

Enligt rådande synsätt är en otillåten direktupphandling, oavsett bakgrunden till direktupphandlingen, den värsta överträdelse som finns av upphandlingsrätten, vilket KKV brukar vara mån om att påpeka och lyfta fram.

HFD har ännu inte prövat frågan om en upphandlande myndighet måste ta höjd för överprövning i två instanser vid sin planering av upphandlingen, eller med hur lång tid. HFD tar inte heller upp tidsramarna i upphandlingen, men möjligen anser HFD att en otillåten direktupphandling till följd av en överprövning av en annonserad upphandling, till sin karaktär utgör en mindre allvarlig överträdelse än andra typer av otillåtna direktupphandlingar.

Domskälen är något knapphändiga varför det är svårt att dra någon säker slutsats om detta är en generell slutsats eller om omständigheterna i det enskilda fallet påverkat HFD.

Målnummer och domstol

Högsta förvaltningsdomstolen mål nr 5117-5121-13. 

Sammanfattning
 

• Otillåtna direktupphandlingar som genomförts på grund av att ett annonserat förfarande överprövats och domstolsprocessen dragit ut på tiden kan under vissa omständigheter utgöra sådana ringa fall som motiverar att någon upphandlingsskadeavgift inte döms ut.

• Domen är kortfattad och det är svårt att dra någon säker slutsats om förutsättningarna för att en sådan otillåten direktupphandling ska anses som ringa.