1. Sammanfattning
- Skall-krav ska enligt huvudregeln bedömas enligt omständigheterna vid anbudstidens utgång.
- Om en skall-kravsbrist uppkommer först i efterhand, exempelvis vid en överprövningsprocess, måste den upphandlande myndigheten beakta bristen och i så fall förkasta anbud som inte uppfyller kraven.
- Förändringar hos en anbudsgivare under process måste bedömas med utgångspunkt i hur förfrågningsunderlaget är formulerat och i vilket skede av processen förändringarna sker.
2. Fakta i målet
Kalmarsundsregionens Renhållare (”KSRR”) har genomfört en upphandling avseende sluttäckning samt mellan/bottentäckning för Moskogens avfallsanläggning. KSRR meddelade den 11 mars 2013 tilldelningsbeslut varav framgick att Sandahls Entreprenad AB (”Sandahls”) hade lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. PEAB Anläggnings AB (”PEAB”) hade placerat sig på andra plats. PEAB ansökte om överprövning varpå KSRR återkallade det tidigare tilldelningsbeslutet. KSRR fattade ett nytt tilldelningsbeslut den 28 mars 2013 där Sandahls anbud, samt två övriga anbud, förkastades och PEAB som enda kvarvarande anbudsgivare tilldelades kontrakt.
Sandahls har ansökt om överprövning och yrkat att upphandlingen ska göras om. Som grund anförde Sandahls att inte heller PEAB uppfyllt samtliga skall-krav och att det därför inte fanns något anbud att anta utan att upphandlingen därför måste göras om. Anledningen till att Sandahls menade att PEAB inte uppfyllde samtliga skall-krav var att den av PEAB offererade platschefen inte längre fanns kvar i bolaget. Innan anbudstiden löpt ut och innan PEAB hade lämnat in anbudet hade nämligen angiven platschef sagt upp sig. Dessutom hade i anbudet angiven arbetschef sagt upp sig strax efter att anbudstiden löpt ut. PEAB hade därför enligt Sandahls inte uppfyllt skall-kravet avseende redovisning av projektorganisation samt CV och referenser för de personer som är relevanta för utförande av uppdraget.
3. Domstolarnas bedömning
Förvaltningsrätten fann att PEAB:s offererade projektorganisation vid anbudstidens utgång fortfarande var anställd i PEAB. Förfrågningsunderlaget innehöll vidare inte något krav att offererad projektorganisation skulle utföra det uppdrag som upphandlingen avsåg. Förvaltningsrätten fann därför att PEAB inte brustit i uppfyllandet av skall-kraven och avslog Sandahls ansökan om överprövning.
Sandahl överklagande förvaltningsrättens dom till kammarrätten som meddelade prövningstillstånd. PEAB fick yttra sig i målet i såväl förvaltnings- som kammarrätt. PEAB menade att skall-kravet som innebar att föreslagen projektorganisation skulle anges var uppfyllt och att det inte fanns något krav som innebar att den föreslagna projektorganisationen också skulle vara den som ingick i den faktiska projektorganisationen.
Kammarrätten konstaterade inledningsvis att en upphandlande myndighet inte har någon långtgående skyldighet att kontrollera att lämnade uppgifter är korrekta så länge det inte framgår av omständigheterna att det bör göras en utförligare kontroll. Detta gäller även om uppgifter framkommer först i ett senare skede, exempelvis under en överprövningsprocess.
PEAB har enligt kraven i förfrågningsunderlaget redovisat föreslagen projektorganisation, inklusive platschef med CV/referenser.
Kammarrätten konstaterar att det visserligen är ostridigt att PEAB:s angivna platschef sagt upp sig några dagar innan anbudet lämnades in. Dock var platschefen vid anbudstidens utgång fortfarande anställd hos PEAB eftersom uppsägningstiden ännu inte löpt ut. Kammarrätten konstaterar dessutom att det är oklart om de personerna hos PEAB som ansvarade för anbudet kände till att platschefen sagt upp sig.
Eftersom det inte fanns något skall-krav i upphandlingen som reglerade anställningsförhållanden i ett senare skede gjorde kammarrätten bedömningen att PEAB uppfyllt samtliga skall-krav. Kammarrätten avslog därför överklagandet.
4. Analys
Frågeställningen i rättsfallet bottnar i den viktiga frågan om när ett skall-krav ska vara uppfyllt, vad som händer om förutsättningarna hos en anbudsgivare förändras och hur situationen ska bedömas när det i efterhand framkommer att skall-krav inte är uppfyllda.
Frågan om när ett skall-krav ska vara uppfyllt har bedömts i ett flertal rättsfall och den samstämmiga uppfattningen är ett skall-krav, som huvudregel och då inget annat anges, ska vara uppfyllt vid anbudstidens utgång. Som exempel kan nämnas Högsta förvaltningsdomstolens bedömning i mål RÅ 2010 ref. 79, där HFD utgick från anbudstidens utgång när den bedömde hur lång tid som hade förflutit sedan det senaste brottet hade begåtts (målet rörde en fråga om uteslutning enligt bestämmelsen i 10 kap. 2 § LOU).
Kammarrätten i Göteborg uttalade i dom den 5 april 2012 i mål nr 26-12 följande.
”Frågan är då vid vilken tidpunkt ett skall-krav ska vara uppfyllt. Om inget särskilt anges i förfrågningsunderlaget anser kammarrätten att skall-krav som huvudregel ska vara uppfyllda vid tiden för anbudsingivandet.”
Kammarrätten anger visserligen i nyss nämnda dom att det kan vara oproportionerligt att skall-krav ska vara uppfyllda redan vid anbudstidens utgång men konstaterar att skall-krav i vart fall måste vara uppfyllda vid verifieringen, dvs. vid kontrollen av skall-kraven.
Kammarrättens uttalande är enligt vår mening logiskt. Det kan i vissa fall vara helt oproportionerligt att skall-krav ska vara uppfyllda redan vid anbudstidens utgång och det kan i de fallen vara bättre att skall-krav ska vara uppfyllda när kontrollen faktiskt ska ske. I vissa fall, såsom när stora nyanställningar sker, nya lokaler behövs eller då utrustning måste införskaffas och detta inte skulle behövas i anbudsgivarens normala verksamhet kan det strida mot proportionalitetsprincipen att kräva att skall-kraven ska vara uppfyllda före avtalets ikraftträdande. Uppfyllnaden av skall-kravet blir då mer att betrakta som en avtalsrättslig garanti fån anbudsgivaren mot den upphandlande myndigheten.
Det finns en möjlighet att i förfrågningsunderlaget ange vid vilken tidpunkt kontrollen ska ske, a exempelvis vid en anbudspresentation om provning av utrustning etc. ska ske. Om det inte angetts någon tidpunkt för när kontroll ska ske och det inte är oproportionerligt att kravet ska vara uppfyllt redan vid anbudstidens utgång anser vi att kontrollen, som huvudregel, ska ske med utgångspunkt i förhållandena vid anbudstidens utgång.
Hur ska då situationen behandlas när det sker förändringar vad gäller skall-kravsuppfyllnad mellan anbudstidens utgång och tilldelningsbeslutet?
Det finns så vitt vi känner till endast bedömningar av frågan om förändringar avseende selektivt förfarande när det sker förändringar mellan olika faser. Vi anser att samma synsätt dock kan användas även vid andra förfaranden när det sker förändringar.
I Kammarrättens i Göteborg dom den 9 november 2011 i mål nr 4847-11 hade ett selektivt förfarande använts och vissa förändringar hos anbudsgivaren inträffat mellan kvalificeringsfasen och anbudsutvärderingen. Dessa förändringar medförde, enligt kammarrätten, att anbudet skulle förkastas. Det var således inte möjligt för den upphandlande myndigheten att enbart förlita sig på vad som framkommit under kvalificeringsfasen i upphandlingen, utan även de förändrade förhållanden som därefter inträtt skulle beaktas vid anbudsutvärderingen. Att förändringar som inträffar under upphandlingens gång ska beaktas följer även av Kammarrättens i Göteborg dom den 1 juni 2007 i mål nr 1414-07.
För det fall det uppkommer förändringar avseende skall-kravsuppfyllnaden mellan anbudstidens utgång och tidpunkten för tilldelningsbeslutet anser vi att dessa måste beaktas.
I aktuellt fall anger kammarrätten att brister som upptäcks även i ett senare skede måste beaktas. Detta helt i enlighet med annan rättspraxis. Bl.a. anger Kammarrätten i Göteborg i mål nr 4904-09 och 935-12 att brister som föreligger vid anbudstidens utgång men som upptäcks senare, i dessa fall först i samband med överprövningsprocesser, inte får bortses från utan ska beaktas, vilket betyder att anbud med brister ska förkastas.
För det fall kammarrätten ansett att det rört sig om en skall-kravsbrist att offererad personal sagt upp sig strax innan anbudet lämnades in men att bristen upptäcktes först i och med ansökan om överprövning hade utgången i målet möjligen blivit en annan nämligen att vinnande anbudsgivare förkastats.
Enligt vår mening berodde utgången i målet sannolikt på förfrågningsunderlagets utformning. Om förfrågningsunderlaget haft en bestämmelse med innebörden att offererad personal även skulle utföra uppdragen hade utgången eventuellt blivit en annan. För det fall det var ett krav att offererad personal även skulle utföra uppdragen hade det enligt vår mening varit svårt att godkänna ett anbud där offererad personal sagt upp sig även om de formellt fortfarande var anställda vid anbudstidens utgång. Att sådana krav får ställas i upphandlingar av byggentreprenader eller tjänster anser vi kan utläsas av 11 kap. 11 § sjätte punkten LOU. Vi rekommenderar att upphandlande myndigheter använder sig av en sådan skrivning för att vara säkra på att den personal som ligger till grund för att anbudet kvalificeras också är den personal som faktiskt utför arbetena. Att personalen sedan kan komma att sluta under ett kontrakts löptid hör till affärslivets normala spelregler och inget som någon anbudsgivare kan råda över. Kontraktet bör därför ha en klausul som anger att utbyte av vissa för genomförandet ledande personer endast får ske efter samtycke i förväg från den upphandlande myndighetens sida.
5. Målnummer och domstol
Kammarrätten i Jönköpings dom den 12 december 2013 i mål nr 2021-13. Domen har vunnit laga kraft.
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer