Upphandlaren har stort ansvar för att undvika inlåsningseffekt

Ett av undantagen som ibland åberopas till stöd för att inte upphandla i konkurrens vid inlåsningseffekter är undantaget för synnerlig brådska i 4 kap. 5 § p. 3 LOU resp. 4 kap. 2 § p. 4 LUF. De förutsättningar som måste vara uppfyllda är; i) att det är absolut nödvändigt att tilldela kontraktet, ii) att det föreligger synnerlig brådska som gör det omöjligt att hålla tidsfristerna vid upphandling i konkurrens, och iii) att brådskan är orsakad av – för den upphandlande aktören – oförutsebara omständigheter som inte beror på den upphandlande aktören.

Relativt ofta uppkommer sådan brådska, när det gäller kontrakt som är absolut nödvändiga att tilldela, som gör att det inte går att upprätthålla tidsfristerna för upphandling i konkurrens. Undantag från upphandling i konkurrens ska emellertid alltid tillämpas restriktivt.

Därför blir det tredje villkoret, att omständigheterna som föranlett brådskan ska vara oförutsebara och inte kunna tillskrivas myndigheten, oerhört viktigt att upprätthålla. Tillämpningen i praxis har också generellt sett varit restriktiv i detta avseende. Konkurrensverket har t.ex., med hänvisning till EU-domstolens praxis, anfört att omständigheterna som åberopas närmast ska ha karaktären av force majeure.

Kammarrätten i Sundsvall har nyligen avgjort två mål som avser två trafikbolags uppgradering av befintliga biljettsystem (mål nrKR Sundvsall 3208-14 och KR Sundvsall 3209-14). Konkurrensverket hade väckt talan om upphandlingsskadeavgift p.g.a. otillåten direktupphandling.

Frågan i målet rörde huvudsakligen om de omständigheter som föranlett brådskan att tilldela kontrakten i fråga varit oförutsebara eller inte. Leverantören hade sagt upp avtalet, med en uppsägningstid om 90 dagar. Trafikbolagen och leverantören hade under ca tre-fyra år ingått på varandra följande ettåriga avtal, där samma uppsägningstid hade förelegat. Förvaltningsrätten ansåg att undantaget för synnerlig brådska var tillämpligt, och avslog Konkurrensverkets ansökan.

Kammarrätten ansåg emellertid att det förhållandet att en leverantör säger upp ett avtal, enligt en uttrycklig bestämmelse härom i det aktuella avtalet, inte kunde anses vara en oförutsebar händelse. Därför förelåg inte grund att direktupphandla till följd av synnerlig brådska.

Vid en första anblick kan kammarrättens bedömning förefalla hård. Trafikbolagen kunde ju inte veta att leverantören skulle säga upp avtalen, och det framgår inte av domarna att uppsägningen berott på trafikbolagen. Trafikbolagen har emellertid haft möjlighet att påverka innehållet i avtalen som slutits, och har alltså själva valt att under flera års tid tillämpa den korta uppsägningstiden.

Trafikbolagen har alltså – även om tidpunkten för uppsägningen inte kunnat förutses – vetat om möjligheten till uppsägning under en relativt lång tid. Dessutom har trafikbolagen haft god tid på sig att, parallellt med de aktuella avtalens löptid, genomföra en upphandling i konkurrens. Det är bl.a. dessa omständigheter som gjort att kammarrätten, helt riktigt enligt vår uppfattning, kommit till slutsatsen att den synnerliga brådskan härrörde från trafikbolagens ”egen planering och organisation”.

Av kammarrättens bedömning följer att det vilar ett tungt ansvar på upphandlande myndigheter att utforma avtal på så sätt att inlåsningseffekter, och därmed synnerlig brådska, inte uppkommer. Konkurrensverket anförde i detta avseende att när rimliga avtalsvillkor inte tillförsäkras, bör detta inte leda till att direktupphandlingar kan göras med hänvisning till den brådska eller de inlåsningar som kan uppstå när leverantören utnyttjar en obalans i ett avtal.

Vi anser att det är ytterst väsentligt att upphandling i konkurrens kommer till stånd, och att missbruk av rätten till direktupphandling förhindras i största möjliga utsträckning.

Därför är en restriktiv domstolspraxis angelägen. Det kan också noteras att det nya EU-direktivet om offentlig upphandling innehåller en bestämmelse om synnerlig brådska som i allt väsentligt är identisk med den tidigare bestämmelsen. Det finns alltså ingen anledning att tro att restriktiviteten i detta avseende kommer att lättas upp när den nya upphandlingslagstiftningen träder i kraft.