Fakta i målet
Västra Götalandsregionen (”Regionen”) genomförde en upphandling av kompressions- och antitrombosprodukter uppdelat i 20 områden. Upphandlingen genomfördes som ett öppet förfarande med tilldelningsgrunden ekonomiskt mest fördelaktiga anbud.
Av förfrågningsunderlaget framgick att utvärderingen bl. a. bestod av två kvalitetskriterier. Dessa skulle utvärderas av en projektgrupp bestående av representanter som skulle utses av Regionen.
Den 18 mars 2016 meddelades tilldelningsbeslut, bl. a med innebörden att 3M Svenska tilldelades kontrakt avseende produktgrupp 9 (kompressionsbandage, 2 lager). BSN Medical ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle rättas, alternativt göras om. Som grunder angavs att utvärderingen skett på ett bristfälligt, skönsmässigt och icke förutsebart sätt.
Vidare anfördes att de två utvärderingskriterierna var knapphändigt beskrivna och att poängskalan och poängsättningen inte gav någon vägledning för vad som skulle bedömas och hur detta skulle gå till.
Domstolarnas bedömningar
Förvaltningsrätten
Domstolen redogjorde för de två utvärderingskriterierna, poängskalan och bedömningsmetoden och konstaterade initialt att dessa var tillräckligt tydligt beskrivna i underlaget, och därmed förenliga med LOU. Vad gäller utvärderingsmetoden ansåg domstolen att det var acceptabelt att antalet deltagare som skulle utvärdera anbud och deras kompetenser inte behövde anges i förfrågningsunderlaget.
Utvärderingsmodellen som den var beskriven med prispåslag och jämförelsepris var som sådan förenlig med transparensprincipen.
Vidare granskade domstolen själva genomförandet av Regionens utvärdering i förhållande till likabehandlingsprincipen. Av tilldelningsbeslutet framgick att Regionens utvärdering hade baserats på nio deltagares konsensusbeslut. Domstolen konstaterade att beskrivningen i förfrågningsunderlaget gav Regionen ett visst handlingsutrymme i fråga om hur utvärderingen närmare skulle genomföras.
Med hänsyn till likabehandlingsprincipen får ett sådant utrymme inte vara helt skönsmässigt, vilket innebär att det krävs att Regionen, för leverantörers kontroll och nu domstolens prövning, så långt möjligt och i enlighet med transparensprincipen dokumenterar hur utvärderingen har gått till.
I detta avseende var beskrivningarna som framgått av tilldelningsbeslutet väl i linje med vad som kan krävas inom ramen för transparensprincipen. Däremot ansåg domstolen att det var en brist att de enskilda personernas bedömningar och utvärderingar inte har redovisats.
Enligt domstolen är det av avgörande betydelse vid kontrollen av konsensusbeslutet att underlaget för detta, dvs. varje enskild bedömning , finns öppet redovisat. Domslutet blev därmed att upphandlingen måste rättas genom att Regionen genomför en ny utvärdering.
Kammarrätten
Inledningsvis konstaterade kammarrätten, i likhet med förvaltningsrätten, att utvärderingskriterierna i förfrågningsunderlaget är tillräckligt tydliga samt att utvärderingsmodellen såsom den är beskriven inte strider mot LOU, utan närmare resonemang kring detta.
Vidare delade kammarrätten förvaltningsrättens bedömning att beskrivningen av resultatet av utvärderingen i tilldelningsbeslutet talade för att utvärderingens genomförande ligger väl i linje med vad som bör krävas inom ramen för transparensprincipen samt att detta talar emot att utvärderingen skett i strid med likabehandlingsprincipen.
I motsats till förvaltningsdomstolen ansåg kammarrätten att det för en utvärderingsmodell som bygger på ett konsensusbeslut, inte är nödvändigt att redovisa respektive persons bedömning, för att i efterhand kunna kontrollera om en utvärdering genomförts enligt principerna i LOU. Förvaltningsrättens dom upphävdes därmed och bolagets ansökan om överprövning avslogs.
Analys
I förfrågningsunderlagen har det vuxit fram en struktur som anger kvalitetskriterier som bedöms på någon form av poängskala. Utgångspunkten har varit att det måste framgå vad som utgör ett mervärde, hur mervärdet kommer att bedömas och premieras samt hur dessa mervärden förhåller sig till varandra – allt samlat i en beräkningsmodell för hur mervärdena förhåller sig till priset.
Vid prövningen har utgångspunkten varit att upphandlande myndighet har stor frihet att värdera anbud inom ramen för ett affärsmässigt övervägande (Kammarrätten i Sundsvall mål nr 3051-14). Vidare finns ett utrymme för ett visst mått av subjektivitet (Kammarrätten i Göteborg mål nr 2967-13), och den upphandlande myndigheten har rätt till sina egna preferenser och får anses bäst lämpad att utvärdera sina anbud (Kammarrätten i Sundsvall mål nr 2130-12).
En av de frågor som är vanligt förekommande, och som dessutom blivit föremål för skiftande bedömningar av domstolarna, är frågan om utformningen av utvärderingskriterier och utvärderingsmodeller. Det klassiska avgörandet HFD 2002 ref. 50 har använts både som en nedre, men också bortre gräns, för om och när utvärderingskriterier och utvärderingsmodeller är tillräckligt tydliga och/eller inte är ämnade att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet (Kammarrätten i Göteborg mål nr 237-15).
Det finns en tydlig gräns som går vid när underlaget medger fri prövningsrätt (Kammarrätten i Jönköping mål nr 2645-15). Motsatsen till fri prövningsrätt kan motiveras med att utvärderingsmodellen är tillräckligt tydlig (Kammarrätten i Jönköping mål nr 3506-14).
Det är med avseende på detta som svensk rättspraxis har spretat högst betänkligt. Ett synsätt är att det av underlaget klart ska framgå vilket mervärde som krävs för en viss poäng (Kammarrätten i Jönköping mål nr 751-16), alternativt att kriterierna som sådana är för otydliga (Kammarrätten i Göteborg mål nr 6125-15).
Det motsatta synsättet motiveras med att det måste anses ligga i anbudsgivarnas intresse att offerera ett så högt mervärde som möjligt (Kammarrätten i Stockholm mål nr 8290—8292-15). Trenden har dock varit att det krävs utförlig information för att utvärderingskriterier och/eller utvärderingsmodeller inte ska anses brista i transparens.
I detta sammanhang representerar EU-domstolens avgörande från den 14 juli 2016 i mål C-6/15 TNS Dimarso NV ett rent omvälvande synsätt. Om en svensk domstol, med svensk måttstock, hade prövat de förutsättningar som framgår av Dimarso, så skulle den svenska domstolen sannolikt ansett att kvalitetskriteriet varit allt för otydligt, och att det inte framgår vad som krävs för att erhålla en viss poäng.
Vidare hade utvärderingsmodellen sannolikt ansetts vara allt för otydlig och inte ägnad att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.
Även om det är för tidigt att kunna se någon effekt av Dimarso på de svenska domstolarnas bedömningar, så är det avgörande som nu är föremål för analys, möjligen en sådan. Att det inte är nödvändigt att varje representants bedömning redovisas för att kunna kontrollera om utvärderingen skett i strid mot LOU kan tolkas som en uppmjukning av en närmast rigid transparens vad gäller att redovisa metoderna för att tillämpa utvärderingskriterier och beräkningsmodeller.
Kammarrättens bedömning i det aktuella fallet är dock logisk, eftersom ett konsensusbeslut endast kan ge ett resultat. Hur de olika personerna bedömt frågan i sina enskilda bedömningar är därmed inte relevant. Det får även konstateras att båda domstolarna accepterat Regionens utvärderingskriterier, trots att de varit relativt övergripande beskrivna.
Kammarrätten motiverar inte detta närmare, men det är rimligt att anta att flera omständigheter haft betydelse vid domstolens bedömning; 1) Arten av kriteriet, där det som ska bedömas är en viss känsla och en faktisk vidhäftning, något som inte kan bedömas förrän vid ett test och som därmed är svårt att beskriva närmare, 2) Regionens metod där en större grupp med kvalificerad personal gör en gemensam bedömning, och 3) Att Regionen, åtminstone i domstolen, har kunnat redovisa sin metod och visat på att den ligger i linje med kriteriet samt 4) Att Regionen tillämpat metoden konsekvent och på samma sätt med alla anbud.
Avgörandet visar på vikten av att den upphandlande myndigheten tydligt beskriver hur man kommer att gå tillväga i utvärderingen, och att man tillsammans med tilldelningsbeslutet bifogar en tydlig motivering.
Målnummer och domstol
Dom av 19 december 2016 från Kammarrätten i Göteborg mål nr 5194-16
Sammanfattning
Utvärderingsgruppen konstellation behöver inte anges i förfrågningsunderlaget.
- Vid en konsensusbedömning behöver inte varje enskild gruppmedlems poäng redovisas.
- Det är viktigt att upphandlande myndighet dokumenterar sin utvärdering så att det i efterhand och vid en domstolsprövning kan bevisas att utvärderingen skett enligt förfrågningsunderlagets förutsättningar.
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer