Varken ja eller nej till mellanhänder

I morse presenterades den rapport om mellanhänder i offentlig upphandling (pdf) som många efterfrågat och som egentligen skulle ha varit klar våren 2016.

I rapporten definieras först och främst vad som avses med mellanhänder och delar upp den i två leveranstypsalternativ.

Dels en mellanhand som tar ansvaret och tecknar avtal med leverantörer. Dels en mäklare som förmedlar kontakt innan avtal träffas mellan leverantören och den upphandlande myndigheten eller enheten. Beroende på vilken typ av mellanhänder som väljs har den upphandlande myndigheten eller enheten olika ansvar.

Rapporten kallar mellanhandens tjänst leveranstyp 1 och de varor, tjänster eller byggentreprenader som underleverantörerna tillhandahåller leveranstyp 2.

Att stödja en köpare och säljare att mötas och utföra transaktioner, är en så kallad mäklarlösning. Att köpa varor, tjänster eller byggentreprenader från en säljare och sälja dessa vidare till en köpare, är en så kallad underleverantörslösning.

Det ges också svar på vad som inte anses vara en mellanhandslösning. Generalentreprenad och personaluthyrning anses inte vara någon mellanhand enligt rapportens definition.

Däremot är tolkförmedlingstjänster, varugrossister och konsultförmedling  underleverantörslösningar medan försäkringsförmedling är en mäklarlösning enligt rapporten.

Vad gäller resebyråtjänster är det svårare och beror på om resebyrån bara bokar resor utifrån ett ramavtal och bara får betalt för det eller om resebyrån också har ett avtal där de själva ordnar fram och anskaffar leverantörer.

Under presentationen meddelades att mäklarlösningen anses vara oproblematisk eftersom avtal och tjänst upphandlats separat, medan underleverantörslösningen är knepigare. Rapportförfattarna Ann Fryksdahl på Konkurrensverket och Ulrika Sjöholm på Upphandlingsmyndigheten har sett flera fall av upphandlingar som bara utvärderar leveranstyp 1 och avropar i leveranstyp 2.

Rapporten ger exempel på vad som är otillåtet: En upphandlande myndighet eller enhet har upphandlat ett ramavtal med en leverantör (mellanhand). Mellanhanden levererar dels en tjänst i form av inköpsstöd (leveranstyp 1), dels andra varor eller tjänster med hjälp av underleverantörer (leveranstyp 2). När den upphandlande myndigheten eller enheten uppmärksammar ett behov av leveranstyp 2 kontaktas mellanhanden. Mellanhanden får i uppdrag att omhänderta anskaffningsbehovet – det vill säga en beställning av leveranstyp 1, inköpsstöd, genomförs.

Den upphandlande myndigheten eller enheten tar fram en avropsförfrågan som innehåller omfattande preciseringar som rör leverans av efterfrågad vara eller tjänst (leveranstyp 2). Avropsförfrågan sänds över till mellanhanden.

Mellanhanden lämnar därefter över inkomna anbud till den upphandlande myndigheten eller enheten. Mellanhanden har dessförinnan genomfört en viss kontroll och urval av underleverantörerna. En prisförhandling kan även ha ägt rum.

Den upphandlande myndigheten eller enheten beslutar därefter om vilken utförare som mellanhanden ska kontraktera som underleverantör för att genomföra leveranstyp 2. Mellanhanden meddelar de aktörer som deltagit i anbudsförfarandet om resultatet.

Avtal tecknas mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och mellanhanden respektive mellan mellanhanden och den ”vinnande anbudsgivaren” som intar rollen som underleverantör till mellanhanden.

Detta är, enligt rapporten inte tillåtet av två skäl. Det första är att ramavtalet inte innehåller samtliga villkor, det vill säga att det inte är möjligt att tillgodose behovet genom att tillämpa fastställda villkor vid avrop. Det andra skälet är att det inte är tillåtet för en upphandlande myndighet eller enhet att fatta beslut om vilken underleverantör som leverantören ska använda för att utföra åtagandet. Den upphandlande myndigheten eller enhetens tillvägagångssätt påminner om en förnyad konkurrensutsättning men i ett ramavtal med en enda leverantör. Ett sådant avropssätt förekommer inte i upphandlingslagstiftningen.

– Det är inte tillåtet för upphandlande myndighet att välja fritt bland leverantörerna. Det påminner om förnyad konkurrensutsättning men med bara en underleverantör. Då går det inte att garantera att avropen sker utan godtycke. Det finns ett inbyggt fel i denna lösning. Vill man välja fritt får man välja en annan lösning, säger Ann Fryksdahl på Konkurrensverket.

I rapporten presenteras flera alternativa lösningar, som dynamiska inköpssystem, ramavtal med flera mellanhänder eller en intern lösning.

Ett bra alternativ anses vara ett ramavtal med flera mellanhänder.

– Då är det också möjligt att göra en förnyad konkurrensutsättning för att objektivt välja. Det som kan upplevas som en nackdel är att man inte har en inköpspartner samt att statistik och uppföljning med mer komplicerat, säger Ann Fryksdahl.

Ulrika Sjöholm på Upphandlingsmyndigheten pekar också på att det kan bli ett ökat fokus på pris med mellanhänder, snarare än kvalitet. Dessutom är paketeringsaspekten viktig.

– Man kanske inte ska välja alternativ 2 om man vill ha ett inflytande av vilka varor och tjänster som ska väljas. Däremot är det mer enklare att applicera när det gäller mindre komplexa varor och tjänster. Det viktigt att inte bunta ihop alla typer av varor och tjänster när man väljer mellanhand, säger Ulrika Sjöholm.

Hon anser också att det finns all anledning att göra en riskanalys för de upphandlingar som pågår eller nyss blivit klara.

– Finns det olika avropssätt, är det ett bra tillfälle nu att titta på det, säger Ulrika Sjöholm.

– Vi kan inte påverka gjorda eller påbörjade upphandlingar efter den här rapporten, men vi kan gå in med tillsynsbeslut, säger Ann Fryksdahl på Konkurrensverket.