Processfrågor kring vinnande leverantörs rätt i överprövning initierad av en konkurrerande leverantör har dominerat de upphandlingsrelaterade avgörandena från Högsta förvaltningsdomstolen (”HFD”) på senare år. I kölvattnet av Arqdesign-målet (HFD 2011 ref. 29) – rörande vinnande leverantörens rätt att yttra sig och överklaga en rättelsedom om uteslutning – har en serie avgörande inom området meddelats, nu senast HFD:s beslut i mål nr 4714-12 (”Europark-målet”). Europark-målet kommenterades nyligen, den 27 maj 2013, i en juridisk krönika här i Upphandling24 av kollegorna på Delphi.
I Europark-målet fastslog HFD att den vinnande leverantören har rätt framställa yrkanden som hänför sig till innehållet i överprövningsansökan och som är att anse som en sammanfattning av den vinnande leverantörens bemötande av vad som anförts mot bolagets anbud. En vinnande leverantör har däremot inte rätt att framställa yrkanden som inte utgör en del av argumentationen mot uppgifterna i överprövningsansökan utan som istället avser ”självständiga frågor”.
Den slutsats som jag drar av Europark-målet – och om jag uppfattat kollegorna på Delphi rätt delar de denna uppfattning – är att den vinnande leverantörens rätt i ett överprövningsmål initierad av en konkurrerande leverantör är begränsad till ett bemötande av vad som gjorts gällande beträffande det egna anbudet. Att detta sker inom ramen för ett ”yrkande” förändrar inte de materiella ramarna för vad den vinnande leverantören har rätt att yttra sig över. HFD talar dock om ”ansökningens innehåll”, om den vinnande leverantörens ”inställning till ansökningen” och om ”argumentation mot uppgifterna i ansökningen”.
Detta skulle i och för sig kunna indikera att den vinnande leverantörens rätt är bredare än ett ”försvar” av det egna anbudet i anledning av påstådda skallkravsbrister. Antag exempelvis att den konkurrerande leverantören dels gör gällande skallkravsbrister i den vinnande leverantörens anbud och dels fel i det konkurrensuppsökande skedet av upphandlingen (exempelvis brister i använd utvärderingsmodell). Inkluderar den vinnande leverantörens rätt att argumentera ”mot uppgifterna i ansökningen” därvid en rätt att yttra sig över den delen av ansökningen som rör påstått fel i det konkurrensuppsökande skedet av upphandlingen? Rimligtvis inte, enligt min uppfattning.
För det fall en klagande leverantör enbart gör gällande fel i det konkurrensuppsökande skedet av en upphandling intar den vinnande leverantören inte någon partsställning alls och har följaktigen inte rätt att yttra sig eller överklaga en dom att upphandlingen ska göras om (se exempelvis Kammarrättens i Göteborg avgörande i mål nr 6427-11 och Kammarrättens i Sundsvall avgörande i mål nr 3296-11).
Det vore helt ologiskt om en vinnande leverantör skulle ges rätt att yttra sig i dessa delar enbart på grund av av att den klagande leverantören även har gjort gällande skallkravsbrist i den vinnande leverantörens anbud. Slutsatsen förblir att avgörandet i Europark-målet innebär att den vinnande leverantörens rätt är begränsad till ett bemötande av vad som anförts mot den vinnande leverantörens anbud.
Kollegorna på Delphi efterfrågade ett avgörande från HFD rörande frågan om den vinnande leverantören får föra fram yrkanden avseende skada eller eventuella brister i den klagande leverantörens anbud. Svaret på denna fråga – i vart fall såvitt gäller brister i den klagande leverantörens anbud – är nej enligt ett färskt avgörande från Kammarrätten i Sundsvall (mål nr 388-13), meddelat i tiden efter avgörandet i Europark-målet. I målet gjorde den vinnande leverantören gällande skallkravsbrister i den klagande leverantörens anbud. Kammarrätten avvisade yrkandet med hänvisning till HFD:s avgörande i Europark-målet.
Enligt min uppfattning är ovan nämnda avgörande från Kammarrätten i Sundsvall en logisk följd av avgörandet i Europark-målet. Om den vinnande leverantörens rätt är begränsad till ett bemötande av vad som anförts mot bolagets anbud har den vinnande leverantören knappast rätt göra gällande skallkravsbrister i den klagande leverantörens anbud. I en sådan ordning bör dock den vinnande leverantören – på basis av ett nytt tilldelningsbeslut i anledning av domen i målet som initierats av den klagande leverantören – inte vara förhindrad att initiera en egen, efterföljande överprövning och därvid göra gällande skallkravsbrist i den (tidigare) klagande leverantörens anbud (jämför med avgörandet från Kammarrätten i Göteborg i mål nr 5010-12).
Det återstår att se vad HFD kan komma fram till i dessa intressanta och viktiga frågor.
Olof Larsberger, advokat, Hannes Snellman
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer