20 miljoner i böter för SLL “ett lågvattenmärke”

Sedan 2013 har ett tiotal upphandlingar hamnat i rätten och SLL har redan betalat över 17 miljoner kronor i böter. Nu är det alltså dags igen.

Bakgrunden är att Konkurrensverket lämnat in en ansökan om upphandlingsskadeavgift för att de menat att SLL brutit mot 15 kap. 4 § LOU. Den 11 januari 2016 ingick SLL avtal om tillhandahållande av tjänster inom medicinsk radiologi till primärvård, geriatrik, psykiatri och privata specialistläkare med Aleris Diagnostik respektive Praktikertjänst
Röntgen utan föregående annonsering. Förvaltningsrätten har haft att ta ställning till respektive avtal var för sig och fällt dom i mål nummer 27373-16 (pdf), gällande Praktikertjänst och mål nummer 27377-16 (pdf) gällande Aleris.

Konkurrensverket har hävdat att eftersom det saknades förutsättningar för ett icke annonserat förfarande utgör avtalet en otillåten direktupphandling.

För båda leverantörerna löpte huvudavtalet ut i slutet av december 2015 och förlängdes 29 september 2015 genom att hälso- och sjukvårdsförvaltningen inom SLL beslutade om att godkänna att avtalen förlängdes.

SLL menar att det funnits synnerliga skäl enligt 15 kap. 3 § andra stycket LOU och att de därför inte varit skyldiga att annonsera ut upphandlingen.

De anser också att det saknas laglig grund för förvaltningsrätten att besluta att SLL ska betala upphandlingsskade­avgift.

“Upphandlingar av vårdutbud som stödjer patientsäkerheten, patientkontinuiteten och effektiv behandling förutsätter utredning av komplexa frågeställningar och förändringar av existerande vårdstrukturer vilket kräver tid. De flesta vårdavtal som berörs av förändringarna enligt framtidsplanen är anpassade och klara. För några vårdområden innebar dock planerat införandedatum att en viss överbrygg­ning genom förlängning av befintliga vårdavtal behövdes, annars riskerade dessa vårdområden att sakna tillräckligt vårdutbud under en viss tid. Otill­räckligt vårdutbud ökar risken för längre väntetider och försvårar upprätt­hållandet av patientkontinuiteten”, skriver SLL i sin inlaga till rätten.

De menar vidare att det har hela tiden varit SLL:s syfte och avsikt att upphandla tjänsterna inom medicinsk radiologi på nytt så snart de grundläggande förutsättningarna för åtagandet blivit klarlagda.

“Det aktuella avtalet ingicks enbart för ett år och i syfte att temporärt och nödvändigt möta vårdbehovet samt för att undvika ett avtals­löst tillstånd i avvaktan på att tjänsterna upphandlas”, skriver SLL.

Dessutom anser SLL att den preventiva effekten med upphandlingsskadeavgift inte uppnås eftersom SLL:s syfte hela tiden har varit att upphandla enligt LOU, och SLL genomför nu en upp­handling av de aktuella tjänsterna.

SLL menar att de försökt gynna lika konkurrens­villkor så långt det går och har vidtagit de åtgärder som varit möjliga utan att riskera patientsäkerheten.

“En upphandlingsskadeavgift om 10 000 000 kr skulle inte vara effektiv proportionerlig eller preventiv i detta fall och en  sådan avgift bör sättas till ett väsentligt lägre belopp. Det i målet aktuella tilläggsavtalet och tilläggsavtalet med ett annat bolag avser tillhandahållande av tjänster inom medicinsk radiologi. Förlängning­arna har gjorts under samma förutsättningar och de avser samma begränsade avtalstid. Vid bestämmande av en eventuell upphandlingsskadeavgift bör hänsyn tas till att det är fråga om en handling från SLL:s sida och en even­tuell upphandlingsskadeavgift bör som högst uppgå till 10 000 000 kr för hela direktupphandlingen”.

Det anser dock inte rätten. Liksom i andra, liknande utslag pekar förvaltningsrätten på att SLL haft god tid på sig att planera för ett offentlig upphandling enligt LOU.

“I målet har framkommit alt SLL i vart fall i sedan 2008, när huvudavtalet ingicks, har känt till att avtalet löpte ut senast i december 2015. Det fanns därmed god tid för SLL att planera och genomföra en upphandling av de aktuella tjänsterna. Förvaltningsrätten anser därmed att det inte har varit fråga om en sådan situation som innebär att det har funnits synnerliga skäl för direktupphandling. Vad SLL har anför ändrar inte denna bedömning”, skriver rätten i sin dom.

Om SLL i sin inlaga inte anser att rätten haft rätt att döma ut upphandlingsskadeavgiften, är finanslandstingsrådet mer självkritisk.

– Vi ska följa upphandlingslagstiftingen. Varje bot är ett slöseri med skattepengar. Därför är det ett lågvattenmärke, säger Irene Svenonius, M, till Upphandling24.

Hon tycker att det som hänt är oacceptabelt.

– Visst kan man undantagsvis ha olycksfall i arbetet, men man har inte börjat upphandlingen i tid, inlett processen för sent, insett man man riskerar att stå utan avtal och direktupphandlat. I inlagan har man försökt hitta argument för att det varit mindre felaktigt, med det är ingen ursäkt utan en förklaring, säger Irene Svenonius.

Kritiken mot hanteringen är hård.

– Lagstiftningen i de här fallen är solklar och domskälen tydliga. Om man på hälso- och sjukvårdsförvaltningen svävat i osäkerhet om man vad som gäller vet man besked nu, säger Irene Svenonius som tänkt sätta stopp för detta i framtiden.

– Vi måste ha en avtalsdatabas som gör att vi i framtiden ska gå igång med upphandling i god tid. Efter sommaren är dessutom våra vaktposter på plats och direktupphandlingar blir ett undantag som ska motiveras i varje enskilt fall. Med ökad offentlig upphandling får vi bättre kvalitet och bättre priser, sammanfattar Irene Svenonius.

SLL ville att de två ärendena skulle behandlas som en handling där endast en upphandlingsskadeavgift skulle dömas ut. Förvaltningsrätten tog dock ingen notis om detta.

Eftersom avtalens storlek är cirka 200 miljoner kronor respektive ungefär 290 miljoner kronor och eftersom SLL dömts för liknande direktupphandlingar tidigare, sätter förvaltningsrätten summan i vardera domen till den högsta som år att döma ut, tio miljoner kronor i respektive ärende, alltså tjugo miljoner kronor.