Alla upphandlingsfel leder inte till skadestånd

1. Fakta i målet

Regionförbundet genomförde under hösten 2008 en upphandling av transporter avseende hjälpmedel för funktionshindrade i Gävleborgs län. Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet skulle antas, där viktning skulle ske efter en poängsättning av olika kriterier enligt en femgradig skala.

Det angavs att kriterierna för utvärdering var Pris (60 %), Kvalitet, Service (25 %) och Miljö (15 %). Anbud inkom från ett antal leverantörer, däribland Bergfors. Efter en granskning och utvärdering av de inkomna anbuden beslutade Regionförbundet att det anbud som hade inkommit från anbudsgivaren Jet Pak skulle antas och att Jet Pak sålunda skulle tilldelas kontraktet.

De fyra högst rankade anbuden hade utvärderats enligt följande: Jet Pak 4,50 poäng, Sundsvalls Expressbyrå (SEAB) 4,29 poäng, Valbo Transport 4,28 poäng och Bergfors 4,27 poäng.

Bergfors ansökte om överprövning i dåvarande länsrätten och menade att det skett ett otillåtet förtydligande av Jet Paks anbud. Länsrätten avslog emellertid ansökan om överprövning.  Bergfors överklagade länsrättens dom till kammarrätten som avvisade överklagandet eftersom Regionförbundet under mellantiden hade tecknat avtal med Jet Pak.

Bergfors väckte därefter skadeståndstalan mot Regionförbundet och yrkade ersättning för den skada som Bergfors ansåg sig ha lidit genom att Regionförbundet inte hade följt bestämmelserna i LOU. Bergfors gjorde därvid gällande att de tre andra poängsatta anbuden var behäftade med sådana brister att de rätteligen borde ha förkastats eller i vart fall ha åsatts lägre poäng vid utvärderingen än Bergfors anbud.

Det blev ostridigt i tingsrätten att Jet Paks anbud borde ha åsatts lägre poäng än Bergfors.

Tingsrätten kom fram till att SEAB:s anbud, men inte Valbos, borde ha förkastats. Domstolen ogillade Bergfors talan eftersom bolaget inte hade visat att dess anbud borde ha antagits i stället för Valbos.

Även hovrätten gjorde bedömningen att SEAB:s anbud borde ha förkastats och att det inte fanns skäl att förkasta Valbos anbud. Däremot ansåg hovrätten att poängen borde ha fördelats på ett annorlunda sätt vid utvärderingen och att Bergfors därför borde ha tilldelats kontraktet.

Hovrätten biföll därför Bergfors talan och förpliktade Regionförbundet att betala skadestånd.

Regionförbundet överklagade till Högsta domstolen, som meddelade prövningstillstånd.

2. Domstolens bedömning

Högsta domstolen anför inledningsvis att den primära frågan för Högsta domstolen är att avgöra efter vilka principer allmän domstol i ett skadeståndsmål ska bedöma om upphandlande myndighet har följt LOU vid kvalificering och utvärdering av anbud.

Högsta domstolen konstaterar med hänvisning till EU-domstolens praxis att den enskilde har rätt till skadestånd när en överträdelse av en unionsbestämmelse om offentlig upphandling är tillräckligt klar. Vidare ska rättsmedelsdirektivet tolkas restriktivt, innebärande att prövningen av felet begränsas till att avgöra huruvida det beslut som är föremål för prövning är av godtycklig art, inte är förenlig med direktivets syfte och därför inte kan godtas.

Högsta domstolen hänvisar vidare till Högsta förvaltningsdomstolens uttalanden i RÅ 2002 ref. 50 att när det gäller vilka upphandlingskrav som får ställas bör den upphandlande myndigheten ha ett rimligt mått av frihet, eftersom det är myndighetens behov som ska tillgodoses genom upphandlingen.

Det måste också finnas möjlighet att inom ramen för grundläggande principer för upphandling acceptera förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade.

Högsta domstolens kom till slutsatsen  att rätt till skadestånd förutsätter att det är fråga om en tydlig och inte bagatellartad avvikelse från de principer som gäller för upphandlingskrav eller från vad som kan anses utgöra en sakligt gjord bedömning av anbud i förhållande till underlaget.

Det föreligger då en tillräckligt klar överträdelse av bestämmelserna i LOU.

Mot denna bakgrund prövade Högsta domstolen huruvida Bergfors visat att en tillräckligt klar överträdelse av bestämmelserna i LOU förelåg.

Högsta domstolen fann i likhet med hovrätten att det inte funnits grund för att förkasta Valbos anbud. Högsta domstolen prövade sedan Bergfors invändningar rörande kriteriet Miljö avseende poängsättningen av ett delkriterium om fordonens miljöklassning, ålder och skick.

I Valbos anbud uppgavs att bolaget vid anbudstillfället inte hade erforderliga fordon men att sådana skulle anskaffas om man fick kontraktet och att det då skulle handla om ”nya eller senaste årsmodeller med den miljöklassning det innebär”. Av utredningen framgick att även Bergfors anbud innehöll en uppgift om framtida fordonsanskaffning, nämligen att ett äldre fordon skulle bytas ut under kommande år.

Vid utvärderingen utgick därför Regionförbundet från att både Bergfors och Valbo skulle anskaffa fordon av någon av de tre senaste årsmodellerna och gav anbuden samma poäng. Enligt Högsta domstolen fick Regionförbundet anses ha haft fog för detta antagande. Bergfors hade därför inte visat att Regionförbundet gjort fel i upphandlingen, varför Bergfors talan ogillades.

3. Analys

Högsta domstolens dom är intressant av två anledningar – nämligen Högsta förvaltningsdomstolens domar i mål nummer 555-15 och mål nummer 2691-15 eller ”skall-kravsdomarna” och med anledning av att skadestånd skulle kunna ha utgått trots att leverantören inte nått framgång med sin överprövning i allmän förvaltningsdomstol (dvs. inte begränsat sin skada).

I de nyss nämnda målen betonar Högsta förvaltningsdomstolen att avvikelser från skall-krav, oavsett hur litet eller obetydligt, inte är tillåtna. När en upphandlande myndighet har kommit fram till att en viss uppgift eller ett visst bevis måste finnas i anbudet och därför ställt ett obligatoriskt krav ska nämligen potentiella leverantörer kunna utgå ifrån att kravet är så viktigt att den som anser sig inte kunna, eller inte vilja, uppfylla kravet avstår från att lämna ett anbud.

Högsta domstolen uttalar å andra sidan i nu aktuellt mål att rätt till skadestånd förutsätter att det är fråga om en tydlig och inte bagatellartad avvikelse från de principer som gäller för upphandlingskrav eller från vad som kan anses utgöra en sakligt gjord bedömning av anbud i förhållande till underlaget.

Överträdelsen måste vara tydlig för att skadestånd ska kunna utgå. Frågan som obönhörligen uppkommer är således om det finns avvikelser som innebär en överträdelse enligt Högsta förvaltningsdomstolens synsätt, men som skulle anses vara bagatellartad och därmed inte vara skadeståndsgrundande i allmän domstol.

Enligt vår mening skulle det kunna vara troligt att det är på det sättet. Att inte ange en viss fettmängd, när denna mängd kunde räknas ut pga. uppgifter som redan fanns i anbudet (som var fallet i Högsta förvaltningsdomstolens dom i mål nummer 555-15 ovan), skulle t.ex. kunna vara en sådan bagatellartad avvikelse som inte föranleder skadeståndsansvar för den upphandlande myndigheten.

Alternativt är avvikelser från skall-krav, som målet i Högsta domstolen alltså inte gällde, alltid att betrakta som sådana tydliga och icke bagatellartade avvikelser som ska kunna leda till skadestånd. Denna fråga kan säkert komma att bli föremål för nya domstolsprövningar.

Det kan naturligtvis diskuteras om det är önskvärt att inte alla upphandlingsfel leder till skadeståndsansvar för den upphandlande myndigheten. Det ska dock kommas ihåg att skadeståndsansvar för det positiva kontraktsintresset (utebliven vinst) är en ingripande påföljd, i synnerhet när kontraktsvärdet är högt.

Mot denna bakgrund är det enligt vår mening rimligt att bagatellartade avvikelser från de allmänna principerna inte är skadeståndsgrundande. I sådana situationer är det en tillräcklig åtgärd att upphandlingen görs om eller att rättelse vidtas.

Intressant i målet är också att leverantören förlorade överprövningsmålet i dåvarande länsrätten och att leverantören inte fick någon prövning i kammarrätten eftersom avtal hade hunnit tecknats. Fråga uppkommer därmed om leverantören begränsat sin skada i den utsträckning som krävs.

Eftersom något upphandlingsfel inte hade visats, någon skadeståndsskyldighet därmed inte uppkom prövades dock aldrig denna invändning. Det kan hända att så hade skett om prövningen i Högsta domstolen hade fått en annan utgång.

4. Målnummer och domstol

Högsta domstolens dom den 18 maj 2016 i mål nummer 2016-05-18 T 3852-14 Dom.

5. Sammanfattning

Högsta domstolen uttalar att rätt till skadestånd förutsätter att det är fråga om en tydlig och inte bagatellartad avvikelse från de principer som gäller för upphandlingskrav eller från vad som kan anses utgöra en sakligt gjord bedömning av anbud i förhållande till underlaget. Det föreligger då en tillräckligt klar överträdelse av bestämmelserna i LOU.

Högsta domstolens uttalanden innebär att inte alla upphandlingsfel är skadeståndsgrundande för den upphandlande myndigheten eller enheten.