Användandet av konsultmäklare är kontroversiellt, det visar bland annat artikeln med upphandlingsdocenten Andrea Sundstrand. Ytterligare ett exempel är Sveriges Arkitekter som kritiserar Väsbyhem och Upplands Väsby kommun för att upphandla konsultmäklare för ett stort antal konsulttjänster, bland annat arkitekttjänster.
I en brevväxling med Väsbyhem har Sveriges Arkitekter framfört att urvalet av konsulter sker godtyckligt utan möjlighet till överprövning. De anser att det strider mot upphandlingslagstiftningen samt att villkoren för konsulterna vid utförande av uppdrag är oskäliga.
– Sveriges Arkitekter har ståndpunkten att upphandling via konsultmäklare som vi har tittat på, exempelvis Väsbyhems upphandling, inte är förenlig med LOU, säger Rita Georgiadis, förbundsjurist på Sveriges Arkitekter till Upphandling24.
Till Väsbyhem har Sveriges Arkitekter i en skrivelse (pdf) framfört följande: ”Att upphandla arkitekttjänster och andra intellektuella konsulttjänster genom en mellanhand – konsultmäklaren – torde också strida mot den för all upphandling gällande transparensprincipen. Den tjänst som Väsbyhem vill handla upp är förmedling av arkitekt- eller annan intellektuell konsulttjänst och inte en konsultmäklare.
Ett beslut av Väsbyhem att tacka nej till erbjuden konsult kan inte överprövas. Förfarandet med att beställa intellektuella konsulttjänster via en konsultmäklare framstår därför som ett kringgående av LOU. Konsultmäklaren ska förmedla tjänster inom alla i en kommun förekommande områden avseende upphandlingar enligt LOU, LOV, LUF och LOK. Förfarandet torde även vara konkurrensbegränsande, vilket strider mot de nu nämnda lagarna.”
– Enligt min bedömning innebär upphandling av arkitekttjänster via konsultmäklare en risk för godtycklighet genom att erbjudna konsulter som förkastas av beställaren inte kan överprövas och att beställarens möjligheter att erhålla de arkitekttjänster som eftersträvas helt beror på konsultförmedlarens kännedom och kompetens om arkitektbranschen, säger Rita Georgiadis.
Upplands Väsby har i sitt svar till Sveriges Arkitekter meddelat att de inte anser att de gjort något fel och att Konkurrensverket avgjort frågan.
Enligt Andrea Sundstrand kan man inte använda konsultmäklare för att anlita konsulter som inte upphandlats. Hur ser ni på detta?
– Jag kan förstå Andrea Sundstrands synpunkter, men precis som hon säger, så har Konkurrensverket granskat användningen av konsultmäklare i ärendet där Stockholms Lokaltrafik gjorde en likadan upphandling som Upplands Väsby gör nu och man lade ner ärendet. Som en följd av denna granskning och nedläggning av ärendet har flera kommuner gjort liknande upphandlingar och så nu även Upplands Väsby, säger Cecilia Durchbach på upphandlingsfunktionen på Upplands Väsby kommun.
Om det skulle vara så att myndigheternas granskning kommer fram till att mellanhänder inte kan användas på det sätt som ni avser, vilka konsekvenser får det då för den nyss avslutade upphandlingen av konsultmäklare?
– Vilka konsekvenser ett beslut emot sättet att upphandla konsulter på skulle få för vår nu pågående upphandling (vi har inte hunnit avsluta den ännu) är svårt att säga. Jag kommer få diskutera frågan med vår jurist, men generellt brukar man inte implementera lagar och tolkningar i efterhand, utan påbörjade upphandlingar avslutas med den vid starten gällande lagen/tolkningen. Men som sagt, om detta blir aktuellt så måste jag ta upp saken till diskussion med kommunens jurist och naturligtvis även läsa Konkurrensverkets utlåtande, säger Cecilia Durchbach.
LOU på två dagar – Upphandling24 arrangerar den perfekta kursen för dig som är ny i rollen som upphandlare eller för dig som känner att du behöver en repetition av LOU. Läs mer här!
Jag delar bedömningen om att sättet att upphandla tjänster via konsultmäklare inte är förenligt med LOU. I lagen anges att inköpscentraler (o.l)används vid situationer där man som upphandlande myndighet inte själv vill/kan upphandla. Avgörande är att de kontrakt (avrop via mäklare) som sluts har konkurrensutsatts enligt förfarandereglerna i upphandlingslagstiftningen. Det övergår mitt förstånd att KKV inte har stoppat dessa konsultmäklarköp.
Det beror helt på hur upplägget ser ut. Om Konsultmäklaren tar full risk för sina underleverantörer (konsulterna) är det inte större skillnad än många upphandlingar där man har inne en eller flera underleverantörer. Om det däremot är ren mäkleri där konsultmäklaren inte bär någon risk eller ansvar för underleverantörerna blir det mer tveksamt. Sen är det bara ta bort ordet mäkleri så har du en leverantör med underleverantörer, och det är inget som strider mot LOU.
Man skall också se det från ljusa sidan. Det ger ibland möjligheter för mindre konsultföretag att komma in på marknaden och framförallt hos stora kunder. Det är inte bara baksidor med upplägget. Och det sätter ofta en helt annan press på leverera bra resultat. Idag är det väldigt svårt att utesluta en “dålig” leverantör som inte skött sig i en upphandling. Det skall rätt mycket till. En av nackdelarna med LOU.
Jag tror nog det kommer förtydligas vad som är okej när KKV är färdig med sin utredning.
Har man har en prismodell som bygger på X + % = ? kr så skulle i vart fall jag säga att man inte är tillräckligt transparent. Att KKV blev dragna på läktaren är det nog få som har invändningar mot och även om man skulle komma undan med upplägget (igen) så är det en konstruktion som vuxit fram i syfte att kringgå LOU. Rätt eller fel, ja det kan diskuteras men snyggt är det i alla fall inte. I vart fall inte i min bok.
Mäkleritjänsterna är ett uppenbart kringgående av både syftet med upphandlingslagstiftningen och dess övergripande principer. Det är pinsamt och närmast löjeväckande att KKV inte vågade sätta ned foten i SL-ärendet, men det är inget som hindrar att leverantörer prövar köp som görs under mäklaravtalen som otillåtna direktupphandlingar. Risken är väl tyvärr att våra förvaltningsdomstolar inte heller vet hur de ska döma, med spretiga avgöranden som följd. Den pågående utredningen skulle kunna ge domstolarna en vägledning här – vad är det som dröjer och hur svårt kan det vara?! Annars är det bara en tidsfråga innan vi har mäklartjänster istället för ramavtal och vi är tillbaka i hur det såg ut innan ramavtal var reglerat. Skrämmande dåligt!
Bra poäng Johan! Man kan ju dra en (vid) parallell till ett ärende som KKV anser vara otillåten direktupphandling: “Umeå och Skellefteå kommuner har gjort otillåtna direktupphandlingar i samband med att de två kommunerna bildade en gemensam nämnd för vissa IT-tjänster. Förvaltningsrätten i Umeå har därför beslutat att kommunerna ska betala 140 000 kr i böter/upphandlingsskadeavgift vardera” (från KKvs hemsida). Skellefteå och Umeå gjorde ett samverkansavtal (en gemensam IT-nämnd) där Skellefteå utnyttjade Umeås överkapacitet rörande upphandlade tjänster. Skellefteå kunde inte, via den nybildade gemensamma nämnden, köpa från Umeås avtal. Om man översätter den gemensamma nämnden till “konsultmäklare” kanske bilden klarnar för KKV. Så mycket desto mera som de avropade tjänsterna, som tillfället är med de förevarande konsultmäklarnas tjänster (Väsby mfl.), inte har konkurrensutsatts på det sätt som föreskrivs i upphandlingsreglerna.
Jo, nämnd, mäklare, inköpscentral eller upphandlande myndighet. Oavsett benämning på vem det är som upphandlar och tecknar avtal med en leverantörskader så är det inte förenligt med gällande rätt (jfr otillåtna direktupphandlingar) att därefter fritt anlita andra leverantörer än de som ingick i anbudet. Alla leverantörer som inte ingår i anbud riskerar att utgöra otillåtna direktupphandlingar, detta oavsett vem som står risken eller hur pengaflödet går. Syftet med att mäkla på områden som inte är traditionella mäklartjänster är det att fritt kunna välja leverantör – dvs exakt det som hela upphandlingslagstiftningen ska stävja!
Yep!
Fast då har du inte läst domen och vad det rör sig om. Skellefteå har efter bildande handlat på Umeås avtal Eftersom skellefteå inte står som ursprunglig upphandlande enhet på de avtalen så blir det en otillåten direktupphandling och en väsentlig förändring av gällande avtal. Går inte jämställa med denna diskussion.
Jo jag har läst domen. Och jag sa en vid parallell eftersom en UM som avropar från en konsultmäklares avtal heller inte är avtalspart med konsultmäklarens leverantörer.
Allt kommer att ordna sig när vi har tre nya upphandlingslagar med 1 000 nya upphandlingsparagrafer, som enligt justitieråden i lagrådet delvis överlappar varandra, är onödiga i flertalet fall, obegripliga, oförnuftiga, motsägelsefulla och strider mot svensk lagstiftningstradition!
Domen gäller samverkansavtalet. inte leverantörsavtalet.
Otillåtna direktupphandlingar kom i fokus, vilket med all sannolikhet också kommer att ske med köpen från Kompetensmäklare. Om förfarandet med Kompetensmäklare var förenliga med LOU, behöver man ju inte granska underleverantörer på det sätt som man nu gör. Vi kan också afskaffa inköpscentraler och ersätta dessa med mäklare…