Innehållet i de nya ändringsbestämmelserna i 17 kap. LOU respektive 16 kap. LUF är vid det här laget ingen nyhet för de flesta. Kort kan nämnas att ändringar kan göras med stöd av en ändrings- eller optionsklausul, men endast om klausulen uppfyller vissa krav (klar, entydig och anger omfattningen av ändringarna). Andra exempel är om det rör sig om en så kallad kompletterande beställning eller om ändringen är av mindre värde.
Ett område inom vilket ändringsbestämmelserna i LOU/LUF har kommit att diskuterats flitigt är entreprenadrätten och då hur dessa nya bestämmelser förhåller sig till bestämmelserna om ÄTA i entreprenadkontrakt, enligt vad som anges i de allmänna bestämmelserna AB 04 och ABT 06. De allmänna bestämmelserna gäller för byggnads-, anläggnings- och installationsentreprenader respektive totalentreprenader.
ÄTA är en förkortning av Ändringsarbete, Tilläggsarbete och Avgående arbete. Definitionen av ÄTA-arbeten är ett ändringsarbete, tilläggsarbete som står i omedelbart samband med kontraktsarbetena och som inte är av väsentligt annan natur, samt avgående arbete.
AB 04 och ABT 06 innehåller en bestämmelse som anger att entreprenören är, om inte annat följer av författning, berättigad och skyldig att under entreprenadtiden utföra sådana ÄTA-arbeten som föreskrivs av beställaren.
Detta innebär att den upphandlande myndigheten har en rätt att under kontraktstiden ändra entreprenörens åtaganden som följer av kontraktet. Entreprenören har då även ensamrätt på att få utföra de ändringar som den upphandlande myndigheten gör.
I AB 04 och ABT 06 finns även en bestämmelse som gäller merarbeten som likställs med ÄTA-arbeten. Dessa kallas för likställda ÄTA-arbeten. Detta är dock lite missvisande då dessa arbeten egentligen inte utgör ÄTA-arbete enligt den ovan redovisade definitionen. Likställda ÄTA-arbeten är arbeten som entreprenören är berättigad och dessutom skyldig att utföra.
Dessa arbeten är sådana som den upphandlande myndigheten måste låta entreprenören utföra, till exempel då kontraktshandlingarna innehåller direkta fel eller om platsen för den aktuella entreprenaden avviker ifrån vad som har kunnat förutsättas vid en fackmässig bedömning.
I anslutning till ÄTA-bestämmelserna anges även att vid offentlig upphandling finns regler som i vissa situationer innebär att beställaren inte utan ny upphandling är berättigad att låta entreprenören utföra tillkommande arbeten.
Efter att ha läst de olika bestämmelserna i dels AB 04 och ABT 06 och dels i LOU/LUF så uppkommer det ett antal frågor gällande hur de olika bestämmelserna gäller i förhållande till varandra.
Vid remissarbetet inför nya LOU/LUF lyftes frågan hur de nya ändringsbestämmelserna förhåller sig till entreprenadrätten.
Regeringen svarade att det inte var möjligt att närmare utveckla hur bestämmelserna ska tolkas och tillämpas i olika situationer, utan att detta får avgöras av rättstillämpningen. Regeringen angav även att det dock under alla förhållanden står klart att direktiven och de nya lagarna uttömmande reglerar i vilka fall ett kontrakt eller ett ramavtal får ändras utan att en ny upphandling ska ske.
Vad gäller nya beställningar av byggentreprenader från samma leverantör bör det även nämnas att det finns vissa möjligheter att använda sig av förhandlat förfarande utan föregående annonsering i sådana situationer. Regeringens uttalanden ger således tyvärr inte så mycket ledning i frågan. Om LOU/LUF alltid ska anses gå före AB 04 och ABT 06 så hade regeringen kunnat uttala det, så hade frågan varit löst.
Man skulle kunna hävda att då det redan av förfrågningsunderlaget i en upphandling framgår att AB 04 eller ABT 06 ska tillämpas på kontraktet som upphandlas så utgör ÄTA-bestämmelserna kontraktsvillkor. Det är således tydligt för alla som tar del av förfrågningsunderlaget att den upphandlande myndigheten kan komma att beställa ÄTA-arbeten under kontraktstiden, helt i enlighet med kontraktet.
Med denna tolkning skulle ett ÄTA-arbete inte anses utgöra en ändring av ett kontrakt, vilket innebär att inga av ändringsbestämmelserna i LOU/LUF blir tillämpliga.
Man skulle även kunna argumentera för att med hänsyn till vad som anges om reglerna om offentlig upphandling i AB 04 och ABT 06 så ska LOU/LUF alltid anses tillämpliga på eventuella ÄTA-arbeten. Denna tolkning medför att det dyker upp ett antal situationer där LOU/LUF kan medföra begränsningar vid fullgörandet av kontraktet.
Först och främst medför det att samtliga värdebegränsningar avseende tröskelvärde och procentuell ändring av kontraktets värde blir tillämpliga. Om ÄTA-arbetet understiger dessa begränsningar så kan det inte anses stå i strid med LOU/LUF, förutsatt att kontraktets övergripande karaktär inte ändras, men om de överskrids så anses ÄTA-arbetet stå i strid med LOU/LUF.
En annan sak som man kan behöva ta ställning till är om ÄTA-arbetet kan anses utgöra en ändrings- eller optionsklausul i enlighet med vad som anges LOU/LUF. Om bestämmelserna om ÄTA i AB 04 och ABT 06 anses uppfylla dessa krav så är ÄTA-arbetena följaktligen godkända.
Man skulle dock å andra sidan kunna hävda att då varken omfattningen, arten eller villkoren för ändringarna framgår i AB 04 och ABT 06 så kan ÄTA-bestämmelserna inte anses uppfylla kraven i LOU/LUF.
Som framgår av det ovan redovisade råder det för närvarande, i brist på klargörande praxis, en stor osäkerhet gällande hur ÄTA-bestämmelserna i AB 04 eller ABT 06 förhåller sig till ändringsbestämmelserna i LOU/LUF.
Det hade därför varit välkommet med ett avgörande från högre instans som hade klargjort rättsläget.
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer