Att vara eller inte vara självständig – det är frågan

Fakta i målet

En offentlig upphandling ska normalt annonseras. Om en upphandlande myndighet ingår kontrakt med en leverantör utan föregående annonsering utan att detta är tillåtet gör den upphandlande myndigheten sig skyldig till en otillåten direktupphandling. Vid en otillåten direktupphandling har Konkurrensverket möjlighet att ansöka om att myndigheten ska betala en upphandlingsskadeavgift.

Stockholms kommun har, genom sin fastighetsnämnd, slutit ett avtal om byggande av en bullerskyddsskärm utan föregående annonsering. Konkurrensverket ansåg att det saknades förutsättningar för att ingå ett avtal utan föregående annonsering, varför Konkurrensverket ansåg att avtalet utgjorde en otillåten direktupphandling och ett brott mot 15 kap. 4 § ÄLOU (19 kap. 9 § NLOU).

Konkurrensverket ansökte om att Stockholms kommun skulle betala en upphandlingsskadeavgift på 100 000 kronor med anledning av att upphandlingen var att betrakta som en otillåten direktupphandling. Konkurrensverket anförde även att vid bedömningen av avgiftens storlek skulle omständigheten att kommunens idrottsnämnd tidigare hade gjort sig skyldig till en otillåten direktupphandling beaktas som en försvårande omständighet.

Frågan i målet var om det vid bedömningen av storleken på den upphandlingsskadeavgift som ska betalas med anledning av att en kommunal nämnd har genomfört en otillåten direktupphandling, är en försvårande omständighet att en annan nämnd i samma kommun tidigare har gjort sig skyldig till en sådan överträdelse.

Domstolarnas bedömning

Förvaltningsrätten konstaterade att avtalet om bullerskyddsskärm utan föregående annonsering innebar en otillåten direktupphandling och att det fanns grund för att besluta om upphandlingsskadeavgift. Förvaltningsrätten ansåg att en kommunal nämnd är en funktionellt skild enhet inom kommunen samt att en kommunal nämnd anses utgöra en kommunal myndighet.

Därmed saknades det skäl att beakta att en annan nämnd inom kommunen tidigare hade gjort sig skyldig till en otillåten direktupphandling vid fastställandet av upphandlingsskadeavgiftens storlek. Förvaltningsrätten fastställde att ett belopp på 90 000 kronor vara väl avvägt i förhållande till den konstaterade överträdelsen och till vad som i övrigt framkommit i målet.

Konkurrensverket överklagade till kammarrätten som avslog överklagandet. Kammarrätten konstaterade att en kommunal nämnd är en kommunal myndighet som under vissa förutsättningar kan vara en upphandlande myndighet.

I förevarande fall fastställde kammarrätten att fastighetsnämnden självständigt hade upphandlat och ingått aktuellt avtal, varför nämnden ansågs utgöra en egen upphandlande myndighet. Kammarrätten konstaterade att det saknades skäl att beakta att idrottsnämndens tidigare brott mot LOU när upphandlingsskadeavgiften ska fastställas.

Konkurrensverket överklagade till Högsta förvaltningsdomstolen, HFD, och framhöll att vad som är en upphandlande myndighet avgörs ytterst av unionsrätten. Konkurrensverket framhöll att fastighetsnämnden inte är så självständig att den kan ses som en egen upphandlande myndighet samt att frågan om en nämnd utgör en egen upphandlande myndighet är utan betydelse då Stockholms kommun, i egenskap av juridisk person, är den som drabbas att upphandlingsskadeavgiften.

HFD fastställde att det saknas stöd – i lagen och i förarbetena – för Konkurrensverkets uppfattning om att det är utan betydelse om de två nämnderna skulle anses vara egna upphandlande myndigheter då sanktionsavgiften tas ut av Stockholms kommun i egenskap av juridisk person.

HFD slog fast att myndighetsstrukturen varierar mellan medlemsstaterna och att det inte finns något enhetligt myndighetsbegrepp inom EU, varför utgångspunkten är att nationell rätt får avgöra om en viss del av den offentliga sektorn ska anses utgöra en eller flera upphandlande myndigheter.

Domstolen konstaterade dock att det inte råder total frihet då indelningar som sker för att motverka upphandlingsregleringens ändamålsenliga verkan kan innebära konflikt med upphandlingsdirektivet.

En upphandlande myndighet utgörs av statliga och kommunala myndigheter enligt LOU men något definition av kommunal myndighet saknas. Förarbetena anger att det är angeläget att begreppet myndighet används enhetligt och förbehålls det som enligt svensk lagstiftning och svenskt språkbruk utgör en myndighet. Genom att i LOU använda begreppet myndighet uppnås att kommunala och landstingskommunala myndigheter kommer att anses som upphandlande myndigheter enligt LOU, prop. 2006/07:128 s. 147.

Domstolen konstaterade att kommunala nämnder vanligen anses vara egna förvaltningsmyndigheter, varför det därmed bör kunna accepteras att en kommun betraktar varje kommunal nämnd som en egen upphandlande myndighet.

HFD berörde även problematiken angående att om varje enskild nämnd, och inte kommunen som sådan, betraktas som en upphandlande myndighet vid tröskelvärdesberäkningen kan flera upphandlingar falla utanför direktivet tillämpningsområde. Med anledning av detta konstaterade HFD att för att säkerställa direktivets effektiva genomslagskraft bör ett krav för att en kommunal nämnd ska accepteras som en egen upphandlande myndighet vara att nämnden utför sina upphandlingar självständigt i relation till kommunen.

I det här målet har det framgått att varje nämnd i Stockholms kommun betraktas som en egen upphandlande myndighet med ett eget ansvar för sina upphandlingar. Det har även framgått att fastighetsnämnden har egen förvaltning och budget.

Mot bakgrund av detta fastställde HFD att det saknas anledning att ifrågasätta fastighetsnämndens självständighet och att nämnden därmed ansågs vara en egen upphandlande myndighet. Således konstaterade domstolen att idrottsnämndens tidigare brott mot LOU inte ska beaktas vid bedömningen av storleken på upphandlingsskadeavgiften. Följaktligen avslog HFD överklagandet.

Analys

Målet rör den intressanta frågan om en kommunal nämnd kan utgöra en upphandlande myndighet och vad som krävs för att en myndighet ska anses som självständig. I avgörandet fastställde HFD att en kommunal nämnd kan utgöra en upphandlande myndighet men att det bör vara ett krav att den kommunala nämnden agerar självständigt för att denna ska kunna godtas som en egen upphandlande myndighet.

Någon tydlig definition avseende självständighet saknas dock i avgörandet, varför det vid en första anblick kan tyckas att HFD inte uppställer några objektiva kriterier för vad som utmärker en självständig nämnd. Det må vara hänt att HFD aldrig pedagogiskt listar dessa objektiva kriterier men vi måste ändock utgå från att HFD fastställer dessa genom detta avgörande.

I avgörandet har HFD fastslagit kriterier för vad som utmärkte fastighetsnämnden som självständig och dessa kriterier är både tydliga och grundläggande, varför vi inte annat än kan uppfatta dessa som kriterier för vad som utmärker en självständig nämnd.

Kriterierna som HFD fastställde för att en kommunal nämnd ska anses som självständig är följande: nämnden ska ansvara för och genomföra sina egna upphandlingar, nämnden ska ha en egen förvaltning och budget, samt att aktuell kommun ska betrakta nämnden som en egen upphandlande myndighet innefattande det ansvar detta medför.

HFD konstaterade även att om en kommunal nämnd är att anses som självständig i relation till kommunen säkerställs direktivets effektiva genomslagskraft. Uppenbara försök att kringgå detta lär självfallet inte tillåtas och lär därtill inte vara alltför svåra att genomskåda – och för att kriterierna ska vara uppfyllda måste en kommun ha organiserat sin verksamhet på ett visst sätt.

Sammantaget innebär avgörandet att HFD har bringat klarhet avseende frågan om vad som utgör en självständig kommunal nämnd.

Målnummer och domstol

HFD:s dom meddelad den 20 november 2018 i  mål HFD mål nr 122-18.