Avtalstid viktig för otillåtet avtal

Sammanfattning

Ett avtals löptid kan få betydelse vid bedömningen av om ett avtal, som ingåtts genom en otillåten direktupphandling, ska få bestå p.g.a. tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 16 kap. 14 § LOU. Detta p.g.a. att en mindre ingripande åtgärd hade kunnat vara att sluta ett kortare avtal.

En lämplig utgångspunkt för hur långt ett tillfälligt avtal får vara utan att avtalstiden utgör hinder för att avtalet får bestå p.g.a. tvingande hänsyn till ett allmänintresse, kan vara den tid som det beräknas ta för att genomföra en upphandling enligt LOU.

Fakta i målet och parternas argumentation

Bodens kommun (Kommunen) påbörjade en upphandling med förenklat förfarande av tillhandahållande av resurskonsulter (vikarier) till Kommunens utbildningsverksamhet.

Endast ett anbud inkom, vilket inte uppfyllde de obligatoriska kraven i upphandlingen. Kommunen avbröt därför upphandlingen för att istället genom direktupphandling ingå avtal med StudentConsulting Sweden AB (SCS).

Medarbetare Norr AB (MN) ansökte om överprövning och yrkade bl.a. att avtalet mellan Kommunen och SCS (Avtalet) skulle ogiltigförklaras. MN anförde bl.a. följande.

Kommunen har inte haft rätt att direktupphandla enligt 4 kap. 5 § p. 1 LOU, eftersom kravställningen väsentligt förändrats jämfört med den första upphandlingen. Kommunen har vidare kunnat hålla tidsfristerna för ett annonserat förfarande. I vart fall har eventuell brådska förorsakats av Kommunen själv. Kommunen har därför inte haft rätt att direktupphandla heller enligt 4 kap. 5 § p. 1 LOU.

Kommunen hade dessutom enligt MN kunnat tillgodose sitt behov av vikarier genom sin egen förvaltning eller genom att korttidsanställa viss personal. MN bestred därför att sådana exceptionella omständigheter förelegat att Avtalet kunde få bestå till följd av tvingande hänsyn till ett allmänintresse.

Kommunen ansåg att inga väsentliga förändringar gjorts av förfrågningsunderlaget, samt att det förelegat synnerlig brådska som inte förorsakats av Kommunen själv. Därmed har Kommunen haft rätt att genomföra direktupphandlingen med stöd av 4 kap. 5 § första stycket 1 och/eller 3 LOU.

Kommunen anförde vidare bl.a. följande. Det tar minst tre månader att bygga en egen vikarieorganisation, och en ny upphandling tar tre-sex månader. Skolverksamheten är i högsta grad ett allmänintresse.

Om Avtalet skulle ogiltigförklaras skulle detta kunna få allvarliga konsekvenser i form av att Kommunen inte kan erbjuda skola och förskola till barnen. Även om förutsättningarna för ogiltighet är uppfyllda finns således skäl för rätten att besluta att avtalet får bestå.

SCS fick tillfälle att yttra sig i målet och anförde dels att direktupphandlingen varit tillåten och dels, för det fall förutsättningar för ogiltighet bedömdes föreligga, att Avtalet skulle bestå p.g.a. tvingande hänsyn till ett allmänintresse.

Förvaltningsrättens bedömning

Förvaltningsrätten ansåg inledningsvis att direktupphandling med stöd av 4 kap. 5 § p. 1 LOU inte var möjlig. Bestämmelsen är enligt förvaltningsrätten endast tillämplig om olämpliga anbud inkommit i en föregående upphandling, men inte om ogiltiga anbud inkommit. I förevarande fall hade ett anbud inkommit som inte uppfyllde de obligatoriska kraven, och som därmed var ogiltigt. 

Enligt förvaltningsrättens mening var tidsplaneringen för den ursprungliga upphandlingen dessutom för snäv. Förvaltningsrätten ansåg att den brådska som uppstått berott på Kommunens bristande planering, och förutsättningar för direktupphandling med stöd av 4 kap. 5 § p. 3 LOU har därför inte förelegat.

Sammantaget ansåg förvaltningsrätten således att en otillåten direktupphandling föregått Avtalet och att förutsättningar därmed funnits för att förklara Avtalet ogiltigt.

Vad gäller tvingande hänsyn till ett allmänintresse konstaterade förvaltningsrätten att endast exceptionella omständigheter får leda till att ett avtal får bestå på denna grund, och att det är den som åberopar detta undantag som har bevisbördan för att förutsättningarna är uppfyllda. 

Förvaltningsrätten ansåg att en fungerande skola och barnomsorg är ett allmänintresse. Vidare ansåg förvaltningsrätten att den bild som Kommunen beskrivit, att Kommunen inte kunnat bedriva förskola och skola i enlighet med skollagen om inte Avtalet ingåtts, var allvarlig. De alternativ som MN påtalat, dvs. att tillgodose behovet av vikarier genom Kommunens egen förvaltning eller genom att korttidsanställa viss personal, bedömde förvaltningsrätten inte som realistiska i den aktuella situationen.

Sammantaget ansåg förvaltningsrätten att tvingande hänsyn till ett allmänintresse förelåg, och att Avtalet därför skulle bestå.

Kammarrättens bedömning

Både Kommunen och MN överklagade förvaltningsrättens dom till Kammarrätten i Sundsvall. MN yrkade alltjämt att Avtalet skulle ogiltigförklaras, och anförde – utöver vad som anförts i förvaltningsrätten – bl.a. följande avseende tvingande hänsyn till allmänintresse.

Det har varit möjligt för Kommunen att kortsiktigt lösa sitt behov på annat sätt än genom Avtalet. Avtalstiden avser minst två år och maximalt fyra år, vilket motsvarar ett uppskattat kontraktsvärde om 78 miljoner kronor. 

Det är en oproportionerligt lång tid, och de tvingande hänsynen till ett allmänintresse borde kunna tillgodoses på ett annat sätt. MN får inte heller konkurrera om kontraktet under Avtalets löptid.

Kommunen anförde att det inte funnits något annat sätt att lösa den uppkomna situationen på än att ingå Avtalet. SCS kunde inte förväntas ingå Avtalet med mindre än att en rimlig avtalstid förelåg. Vidare hade Kommunen erbjudit MN själva ett tillfälligt avtal, vilket MN avböjt.

Kammarrätten konstaterade först att Avtalet ingåtts genom en otillåten direktupphandling på de skäl som förvaltningsrätten anfört.

När det gäller tvingande hänsyn till ett allmänintresse anförde kammarrätten att det vid genomförandet av rättsmedelsdirektivet i svensk rätt angavs i förarbetena att det kan finnas situationer när endast en del av avtalet måste bestå av tvingande hänsyn till ett allmänt intresse. Enligt regeringen skulle det dock bli för komplext att ogiltigförklara delar av ett avtal och t.ex. beakta tidsaspekten vid ett långvarigt avtal.

Kammarrätten ansåg liksom förvaltningsrätten att ett allmänintresse förelåg (dvs. att tillse att skolverksamheten fungerar). Kammarrätten konstaterade härefter att Kommunen anfört att det inte funnits något alternativ till att teckna Avtalet med den aktuella löptiden. I detta avseende anförde kammarrätten följande: ”Kammarrätten konstaterar […] att det funnits andra och mindre ingripande åtgärder som kommunen hade kunnat företa för att tillgodose ändamålet som t.ex. att själv korttidsanställa eller att träffa ett tillfälligt avtal i avvaktan på att en ny upphandling hade kunnat genomföras.”.

Kammarrätten ansåg således inte att sådana exceptionella omständigheter förelåg som gjort att Avtalet skulle få bestå till följd av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Avtalet ogiltigförklarades därför av kammarrätten.

Analys och konsekvenser

Som kammarrätten konstaterar så föreskrivs i rättsmedelsdirektivet en möjlighet för nationella domstolar att besluta att endast en del av ett avtal ska bestå, en möjlighet som diskuterades i de svenska förarbetena men inte infördes i lagtexten.

Vi har i mars 2014 skrivit en krönika i Upphandling24 i detta ämne. Där anför vi bl.a. att avtalets löptid ska kunna beaktas vid bedömningen av om avtalet ska få bestå p.g.a. tvingande hänsyn till ett allmänintresse.

Anledningen härtill är att om den upphandlande myndigheten kan lösa sin situation t.ex. genom att ingå ett kortare avtal, kan det inte anses föreligga tvingande hänsyn till ett allmänintresse, åtminstone inte under längre tid än det kan förväntas ta att genomföra en ny upphandling.

Kammarrättens dom bekräftar att en lång avtalstid kan utgöra hinder för att ett avtal ska kunna bestå p.g.a. tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Denna dom är välkommen, då det torde vara uppenbart att en mindre ingripande åtgärd skulle vara att sluta ett likalydande, men kortare, avtal. Som vi anförde i vår krönika så är inte avsikten med bestämmelsen om tvingande hänsyn till allmänintresset att längre avtal i sin helhet ska undantas från upphandlingsplikt enligt LOU.

En särskild fråga är givetvis hur långt ett avtal får vara, utan att avtalstidens längd anses utgöra hinder för att avtalet ska få bestå p.g.a. tvingande hänsyn till ett allmänintresse.

Kammarrätten ger vägledning även i denna fråga, när kammarrätten anför att det tillfälliga avtalet hade kunnat träffas ”i avvaktan på att en ny upphandling hade kunnat genomföras”.

Det ska uppmärksammas att i detta mål hade Kommunen själv angivit en uppskattning av hur lång tid en ny upphandling skulle kunna ta, dvs. tre-sex månader. Att i en sådan situation sluta ett avtal som löper över två + två år går enligt vår uppfattning klart över gränsen för vad som kan anses vara en tillåten avtalstid i detta avseende.

Det kan noteras att kammarrätten i nu aktuell dom angav fler exempel på mindre ingripande åtgärder än att sluta ett tillfälligt avtal, såsom att Kommunen själv kunde korttidsanställa personal. 

Avslutningsvis vill vi anföra att även om denna kammarrättsdom är välkommen så är vi alltjämt av uppfattningen att den möjlighet som anges i rättsmedelsdirektivet, att domstolar kan besluta att endast en del av avtalet får bestå, för bättre transparens och av processekonomiska skäl bör införas i LOU och LUF. 

Det kan påpekas att både Kommunen och SCS överklagade kammarrättens dom till Högsta förvaltningsdomstolen, men att båda parter sedermera återkallade sina överklaganden varpå HFD avskrev målet (HFD:s mål nr 4010-14).

Målnummer och domstol

Kammarrätten i Sundsvall, 2014-07-07, mål nr 522-14