Döms men får lägre avgift

I det aktuella ärendet – som gäller inköp av molekylärbiologiska produkter – godtar både Förvaltningsrätten och Kammarrätten det belopp på upphandlingens värde som Karolinska institutet (KI) som angett.

Upphandlingsavgiften sätts därför till 3 miljoner kronor sedan värdet av produkterna som otillåtna direktupphandlingar beräknats till 34 miljoner kronor.

Konkurrensverket (KKV) hade ansökt om ”böter” på 8 miljoner kronor utifrån ett beräknat värde på 126 miljoner kronor.

Tonen mellan parterna var frän redan i utredningsskedet där KKV gav en bild av att KI motarbetade utredningen.

Även i domstolsprocessen har tonläget varit hårt där KKV sett det som anmärkningsvärt att KI inte kunnat redovisa ett uppskattat värde eller en leverantörslista gällande aktuella produkter.

”KI har inte heller redogjort för varför Konkurrensverkets uppskattade värde inte kan tillmätas någon betydelse, vilket institutet utan större ansträngning skulle kunna göra om så var fallet.”, skriver Kammarrätten i sin dom om den linje som KKV drivit i processen.

Redan i augusti 2019 ansökte KKV om upphandlingsskadeavgift och Förvaltningsrättens dom från februari ifjol var delvis en framgång för KI genom att avgiften endast sattes till tre miljoner kronor.

KKV överklagade till Kammarrätten, som gör samma bedömning i den dom som meddelades 15 februari.

På sätt och vis var det en ännu större framgång för KI eftersom den så kallade prövningsram som domstolen hade att förhålla sig till var en avgift på lägst 3 och högst 8 miljoner kronor. Enligt rätten kunde inte KI som statligt universitet i ett mål om upphandlingsskadeavgift jämställas med en enskild part.

Trots att KKV:s beräkningar om upphandlingens värde bedöms som mer trovärdiga så godtar domstolarna det värde som KI angett och även att en stor del av inköpen ska undantas med hänvisning till tekniska skäl.

Kammarrätten motiverar beslutet med att beviskraven vid fråga om sanktionsavgift är högre än i övrigt inom förvaltningsprocessen. Det ställer krav på KKV att göra ett påstående om upphandlingens värde ”mycket sannolikt” och gällande undantag för tekniska skäl har myndigheten enligt domstolen ”inte presenterat tillräcklig utredning som får KI:s förklaring att framstå som obefogad”.

-KI tycker det är bra att Kammarrätten tydliggjort att det är Konkurrensverket som har bevisbördan för hur avtalets värde ska beräknas. Domstolen är tydlig med att det är tillsynsmyndigheten som har att göra ”mycket sannolikt” vilket avtalsvärde som avgiften ska baseras på, kommenterar Hannes Olsson, inköps- och upphandlingschef på KI.

Konkurrensverket håller på att analysera domen, men det har inte varit aktuellt att begära prövning i HFD, uppger processrådet Maria Andersson Müller.

-Vi har egentligen ingen annan uppfattning än att Konkurrensverket som utgångspunkt har bevisbördan för de omständigheter som läggs till grund för att påföra en upphandlingsskadeavgift. Kammarrätten ger inte uttryck för något nytt förhållningssätt jämfört med vad som gällt tidigare. Det följer av domen att det inte ställs lika höga beviskrav i mål om påförande av upphandlingsskadeavgift som i straffrättsliga förfaranden, vilket ibland gjorts gällande. Det är med begreppet mycket sannolikt som ribbans läggs, säger Maria Andersson Müller.

-I målet gällande KI tyckte vi att det visats med den styrka som krävs att värdet av upphandlingen uppgick till det belopp som vi gjort gällande. Kammarrätten gjorde en annan bedömning men det bör ändå framhållas att det faktum att vi inte fick bifall för vårt överklagande inte ska uppfattas som att KI gjort rätt. En avgift på tre miljoner kronor är ändå ett högt belopp.