En pragmatisk syn på förtydligande av anbud behövs

Utformningen av bestämmelsen om rättelse av fel, förtydligande och komplettering av anbud i 4 kap. 9 § LOU skiljer sig åt jämfört med sin föregångare (9 kap. 8 § ÄLOU). Hänvisningen till ”särbehandling eller konkurrensbegränsning” har ersatts med principerna om likabehandling och öppenhet. Vidare har den tidigare bestämmelsens explicita hänvisning till leverantörskvalificeringen tagits bort.

Rent juridiskt kanske den största skillnaden är att rättelse av fel får göras även om felet inte är uppenbart, även om det förmodligen, och tyvärr, kommer att få liten inverkan i praktiken.

En annan skillnad är bestämmelsens placering i LOU, där den numer återfinns bland de allmänna bestämmelserna (4 kap. LOU), i stället för som tidigare i kapitlet om kommunikation, information och dokumentation (9 kap. LOU). Av förarbetena framgår att anledningen är att bestämmelsen inte tar sikte på något särskilt upphandlingsförfarande, och att vissa förfaranden innehåller särregleringar som medger att anbud får ändras i vissa fall vid förfaranden som bygger på förhandlingar eller dialog.

Trots skillnaderna i utformningen av bestämmelsen framgår det av förarbetena (prop. 2015/16:195 s 446ff) att lagstiftarens intention är att bestämmelsen ska tolkas och tillämpas på samma sätt som tidigare: ”Av likabehandlingsprincipen följer att anbud som huvudregel inte får ändras sedan tidsfristen för anbud har löpt ut. Det torde därför stå klart att avsikten med direktivbestämmelserna inte är att tillåta materiella ändringar av lämnade anbud.”.

Vidare framhålls att: ”Gemensamt för dessa åtgärder är att de inte innebär att anbudet ändras i sak. I direktiven talas även om färdigställande av relevant information eller dokumentation. Enligt regeringens bedömning har detta begrepp ingen självständig betydelse utan omfattas av begreppet komplettering.”.

Vi kan inte låta bli att reflektera över, och samtidigt framföra en önskan om, att rättstillämpningen intar ett mer pragmatiskt synsätt. Det är inte osannolikt att den svenska lagstiftaren har övertolkat bestämmelsens innebörd.

Det finns tyvärr många exempel på upphandlingar där det affärsmässigt bästa anbudet måste förkastas på grund av så kallade otillåtna kompletteringar. I många fall har det rört kompletteringar av uppgifter som inte skulle ha påverkat utfallet av upphandlingen (läs utvärderingen). Vi ställer därför frågan – vilket är skyddsintresset? Är det de enskilda anbudsgivarna vars anbud uppfyller alla krav men inte skulle vinna upphandlingen eller är det den goda affären?

Vi anser att den tidigare bestämmelsens lydelse och formulering ”särbehandling eller konkurrensbegränsning” har övertolkats, och ser nu en möjlighet för rättstillämparen att korrigera och ändra sitt tidigare förhållningssätt vid bedömningarna av om ett förtydligande eller en komplettering står i strid med principerna om transparens och öppenhet.

I sammanhanget är viktigt att skilja på krav och bevis. Om exempelvis kravet är en certifiering och vinnande anbud svarat ”ja” på kravet, men missat att skicka med ett sådant bevis – är det då verkligen en rimlig tillämpning av lagen att behöva förkasta det bästa anbudet på grund av detta eller borde det inte vara möjligt att tillåta en komplettering av detta bevis (förutsatt att det finns ett sådant)?

Faktum är ju, i detta fall, att kravet visar sig vara uppfyllt vid anbudstillfället.

Om flera anbud brister i kravuppfyllnad enligt ovan är det inte är möjligt att förtydliga/komplettera enbart ett av anbuden (jfr ”särbehandling eller konkurrensbegränsning” ÄLOU). Om det däremot endast är vinnande anbud som har en brist (som inte påverkar upphandlingens utfall) behöver det nödvändigtvis inte vara i strid med likabehandlingsprincipen att låta den anbudsgivaren förtydliga/komplettera sitt anbud med sådana uppgifter.

Att göra som tillämpningen ser ut i dag, och låta likabehandlingsprincipen vara liktydig med att inte tillåta något förtydligande eller komplettering kan inte ha varit lagstiftarens syfte. Att inte tillåta förtydliganden som innebär att ett anbud får ett annat materiellt innehåll och påverkar utgången av en upphandling är en sak. Att omöjliggöra en sund tillämpning av förtydliganden som inte förändrar anbudet materiellt är en helt annan, och en situation som enbart leder till dyrare och/eller sämre vinnare samtidigt som tilltron till den offentliga upphandlingen urholkas.

I generaladvokatens förslag till dom i mål C-87/94, Wallonska bussarna, uttalades: ”Tvisten handlar således, terminologiskt och i sak, om huruvida de omtvistade uppgifterna preciserar eller ändrar anbudet. Från semantisk utgångspunkt anser jag att termen ”precisera”, som används i rådets och kommissionens gemensamma förklaring, måste förstås i meningen att lämna detaljuppgifter som gör det möjligt att mer klart beskriva föremålet det handlar om, eller att med större exakthet definiera föremålet. Vad gäller den andra termen i det gemensamma uttalandet, nämligen ”komplettera”, ser jag det som att inkomma med kompletterande uppgifter som tidigare inte var tillgängliga. De två termerna har det gemensamt att det inte handlar om att ersätta tidigare uppgifter, utan tvärtom konkretisera dem på ett eller annat sätt.”

Ett mer pragmatiskt förhållningssätt skulle således vara att tillåta förtydliganden och kompletteringar av uppgifter som krävs för att kontrollera om anbud uppfyller samtliga obligatoriska krav, det vill säga uppgifter som konkretiserar redan lämnade uppgifter och som inte påverkar utfallet av upphandlingen.

Gränsen skulle således inte behöva dras vid om det tillförs sakuppgifter till anbud, utan om de faktiskt ersätter redan lämnade uppgifter eller är helt nya uppgifter. Om alla anbudsgivare hade samma möjlighet i alla upphandlingar skulle det vara transparent och likabehandlande samtidigt som upphandlande myndighet skulle få möjlighet att tilldela kontrakt till det bästa anbudet.

Så skapar vi framgångsrika affärer och en lag som för med sig respekt.