Skip to content
  • Om oss
  • Kontakta oss
  • Nyhetsbrev
  • Annonsera
Upphandling24
  • Nyheter
    • Debatt
    • Expertsvar
    • LOU
    • Nya LOU
    • Förvaltningsrätten
    • Direktupphandling
    • Överprövning
    • Ramavtal
    • Juridisk krönika
    • Rättsfallsanalys
  • Karriär
    • Lönestatistik
    • Lediga jobb
    • Platsannonsera
    • Student
    • Utbildningar
  • Konferens
  • Utbildning
  • Nätverk
    • Upphandlare
    • Avtalsuppföljning
    • Entreprenadupphandlare
    • IT-upphandlare
  • Om oss
    • Om oss
    • Kontakta oss
    • Nyhetsbrev
  • Annonsera
    • Platsannonsera
    • Annonsera

En pragmatisk syn på förtydligande av anbud behövs

Juridisk krönikaEn återkommande fråga inom offentlig upphandling är hur bestämmelsen om förtydligande ska tillämpas. Sedan lång tid har bestämmelsen tolkats och tillämpats snävt. Konsekvensen har blivit att anbud tvingats förkastas, med resultatet att anbud som inte har varit det mest ekonomiskt mest fördelaktiga alternativt haft lägst pris, har tilldelats kontrakt. Det behövs en mer pragmatisk syn på möjligheterna att förtydliga anbud, anser Johan Stern och Björn Bergström på Ramberg Advokater.

| 2017-04-04

Utformningen av bestämmelsen om rättelse av fel, förtydligande och komplettering av anbud i 4 kap. 9 § LOU skiljer sig åt jämfört med sin föregångare (9 kap. 8 § ÄLOU). Hänvisningen till ”särbehandling eller konkurrensbegränsning” har ersatts med principerna om likabehandling och öppenhet. Vidare har den tidigare bestämmelsens explicita hänvisning till leverantörskvalificeringen tagits bort.

Rent juridiskt kanske den största skillnaden är att rättelse av fel får göras även om felet inte är uppenbart, även om det förmodligen, och tyvärr, kommer att få liten inverkan i praktiken.

En annan skillnad är bestämmelsens placering i LOU, där den numer återfinns bland de allmänna bestämmelserna (4 kap. LOU), i stället för som tidigare i kapitlet om kommunikation, information och dokumentation (9 kap. LOU). Av förarbetena framgår att anledningen är att bestämmelsen inte tar sikte på något särskilt upphandlingsförfarande, och att vissa förfaranden innehåller särregleringar som medger att anbud får ändras i vissa fall vid förfaranden som bygger på förhandlingar eller dialog.

Trots skillnaderna i utformningen av bestämmelsen framgår det av förarbetena (prop. 2015/16:195 s 446ff) att lagstiftarens intention är att bestämmelsen ska tolkas och tillämpas på samma sätt som tidigare: ”Av likabehandlingsprincipen följer att anbud som huvudregel inte får ändras sedan tidsfristen för anbud har löpt ut. Det torde därför stå klart att avsikten med direktivbestämmelserna inte är att tillåta materiella ändringar av lämnade anbud.”.

Vidare framhålls att: ”Gemensamt för dessa åtgärder är att de inte innebär att anbudet ändras i sak. I direktiven talas även om färdigställande av relevant information eller dokumentation. Enligt regeringens bedömning har detta begrepp ingen självständig betydelse utan omfattas av begreppet komplettering.”.

Vi kan inte låta bli att reflektera över, och samtidigt framföra en önskan om, att rättstillämpningen intar ett mer pragmatiskt synsätt. Det är inte osannolikt att den svenska lagstiftaren har övertolkat bestämmelsens innebörd.

Det finns tyvärr många exempel på upphandlingar där det affärsmässigt bästa anbudet måste förkastas på grund av så kallade otillåtna kompletteringar. I många fall har det rört kompletteringar av uppgifter som inte skulle ha påverkat utfallet av upphandlingen (läs utvärderingen). Vi ställer därför frågan – vilket är skyddsintresset? Är det de enskilda anbudsgivarna vars anbud uppfyller alla krav men inte skulle vinna upphandlingen eller är det den goda affären?

Vi anser att den tidigare bestämmelsens lydelse och formulering ”särbehandling eller konkurrensbegränsning” har övertolkats, och ser nu en möjlighet för rättstillämparen att korrigera och ändra sitt tidigare förhållningssätt vid bedömningarna av om ett förtydligande eller en komplettering står i strid med principerna om transparens och öppenhet.

I sammanhanget är viktigt att skilja på krav och bevis. Om exempelvis kravet är en certifiering och vinnande anbud svarat ”ja” på kravet, men missat att skicka med ett sådant bevis – är det då verkligen en rimlig tillämpning av lagen att behöva förkasta det bästa anbudet på grund av detta eller borde det inte vara möjligt att tillåta en komplettering av detta bevis (förutsatt att det finns ett sådant)?

Faktum är ju, i detta fall, att kravet visar sig vara uppfyllt vid anbudstillfället.

Om flera anbud brister i kravuppfyllnad enligt ovan är det inte är möjligt att förtydliga/komplettera enbart ett av anbuden (jfr ”särbehandling eller konkurrensbegränsning” ÄLOU). Om det däremot endast är vinnande anbud som har en brist (som inte påverkar upphandlingens utfall) behöver det nödvändigtvis inte vara i strid med likabehandlingsprincipen att låta den anbudsgivaren förtydliga/komplettera sitt anbud med sådana uppgifter.

Att göra som tillämpningen ser ut i dag, och låta likabehandlingsprincipen vara liktydig med att inte tillåta något förtydligande eller komplettering kan inte ha varit lagstiftarens syfte. Att inte tillåta förtydliganden som innebär att ett anbud får ett annat materiellt innehåll och påverkar utgången av en upphandling är en sak. Att omöjliggöra en sund tillämpning av förtydliganden som inte förändrar anbudet materiellt är en helt annan, och en situation som enbart leder till dyrare och/eller sämre vinnare samtidigt som tilltron till den offentliga upphandlingen urholkas.

I generaladvokatens förslag till dom i mål C-87/94, Wallonska bussarna, uttalades: ”Tvisten handlar således, terminologiskt och i sak, om huruvida de omtvistade uppgifterna preciserar eller ändrar anbudet. Från semantisk utgångspunkt anser jag att termen ”precisera”, som används i rådets och kommissionens gemensamma förklaring, måste förstås i meningen att lämna detaljuppgifter som gör det möjligt att mer klart beskriva föremålet det handlar om, eller att med större exakthet definiera föremålet. Vad gäller den andra termen i det gemensamma uttalandet, nämligen ”komplettera”, ser jag det som att inkomma med kompletterande uppgifter som tidigare inte var tillgängliga. De två termerna har det gemensamt att det inte handlar om att ersätta tidigare uppgifter, utan tvärtom konkretisera dem på ett eller annat sätt.”

Ett mer pragmatiskt förhållningssätt skulle således vara att tillåta förtydliganden och kompletteringar av uppgifter som krävs för att kontrollera om anbud uppfyller samtliga obligatoriska krav, det vill säga uppgifter som konkretiserar redan lämnade uppgifter och som inte påverkar utfallet av upphandlingen.

Gränsen skulle således inte behöva dras vid om det tillförs sakuppgifter till anbud, utan om de faktiskt ersätter redan lämnade uppgifter eller är helt nya uppgifter. Om alla anbudsgivare hade samma möjlighet i alla upphandlingar skulle det vara transparent och likabehandlande samtidigt som upphandlande myndighet skulle få möjlighet att tilldela kontrakt till det bästa anbudet.

Så skapar vi framgångsrika affärer och en lag som för med sig respekt.

Läs mer: JuridikJuridisk krönika

Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer

En kommentar på “En pragmatisk syn på förtydligande av anbud behövs”

  1. Lars skriver:
    4 april, 2017 kl. 11:14

    Ni har helt rätt. Av någon märklig anledning har dock lagstiftaren och praxis styrt in lagens tillämpning till att bli ytterst strikt. Ibland ser man att den som vinner en upphandling är den som ”haft tur” med att lämna in ett anbud som uppfyller alla märkliga beviskrav, när flertalet andra anbud blivit förkastade pga struntfel. Trevligare och bättre för skattebetalarna vore om det reellt sett bästa anbudet vann, även om vinnaren måste komplettera med ett saknat telefonnummer till en referens eller något liknande bagatellartat.

Lämna ett svar

Din e-postadress kommer inte publiceras. Obligatoriska fält är märkta *

Fler nyheter

Ser ingen ”ljusning”

Konkurrensverket generaldirektör Rikard Jermsten hoppas att frågan om försäkring mot upphandlingsskadeavgift ställs på sin spets och tycker att lagstiftning bör finnas med som sista utväg.

Näringslivsföreträdare

Hoppas på FI med EU som reserv

Regeringsstöd ger de stora näringslivsorganisationerna förnyat bränsle i kampen mot kommuners ”LOU-försäkring”. Hoppet står till att Finansinspektionen tar ställning – alternativet är en anmälan till EU-kommissionen.

Janine

Riksdagsnej till LOU-tillägg

Riksdagen ratar oppositionskravet att i LOU skriva in en skyldighet att följa upp hållbarhetskrav.

”Nya nitton” gör skillnad

Västerås stad får godkänt för att använda ”först till kvarn” som fördelningsnyckel i ett ramavtal för bemanning av socionomer.

Triay

Bommar uppföljningen igen

Arbetsrättsliga villkor är ytterligare ett område där kraven i offentlig upphandling inte harmoniserar med tillräcklig uppföljning.

Kerli Faramarzi.

Koll på avtal och tänder

Karriär

Åren som tandläkare väckte intresse för juridik och avtalsfrågor. Kerli Faramarzi fann ett nytt karrärspår inom tandvården som avtalscontroller och jurist vid Folktandvården Stockholms inköpsenhet.

Lediga jobb

Strategisk IT-upphandlare – Telge Inköp

Senior upphandlare till MKB Fastighets AB

Senior upphandlare till Chalmers

Strategisk inköpare till ekonomienheten, SPSM

Polisen

Verksamhetsspecialist lager- och inventariesystem till Polismyndigheten

  • IT upphandlare till Malmö stad
  • Operativa inköpshandläggare sökes till Upplands-Bro kommun
  • Inköpare som vill göra skillnad på riktigt, Polismyndigheten
  • Inköpare med utökat kundansvar till Adda Inköpscentral
  • Upphandlare till Södertörns högskola
  • Upphandlare till Eskilstuna kommun
ANNONS FRÅN AFF

Aff gör oss och leverantören trygga

– Utan Aff skulle våra upphandlingar bli än mer omfattande, säger Anders Kjellqvist på Micasa. Han uppskattar att Aff uppdateras och utvecklar branschen, och ser stora fördelar med att avtalen använder samma begrepp och struktur. Det skapar trygghet.

Senaste nyheterna

Ser ingen ”ljusning”Ser ingen ”ljusning”
Hoppas på FI med EU som reservHoppas på FI med EU som reserv
Riksdagsnej till LOU-tilläggRiksdagsnej till LOU-tillägg
”Nya nitton” gör skillnad”Nya nitton” gör skillnad
Bommar uppföljningen igenBommar uppföljningen igen
Koll på avtal och tänderKoll på avtal och tänder
Örebro och Östersund i framkantÖrebro och Östersund i framkant
”Referenskrav utestänger de små””Referenskrav utestänger de små”
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Lär dig skriva bättre avtal

Avtalet är kärnan i affären och avtalsrätten i sig regleras inte i LOU. Därför är det viktigt att du som upphandlare sätter dig in i hur du formulerar korrekta avtal och vad du bör tänka på för att säkerställa en bra affär.

Senaste kommentarerna

  • Hoppas på FI med EU som reservEn onödig försäkring tycker jag och mig veterligen används den inte särskilt ofta. Moraliskt är det oavsett fel köpa sig...
  • Bommar uppföljningen igenFrågan är ju dock var resurserna skall tas ifrån? När jag frågade Kammarkollegiet sa dom att de inte hade tillräckligt...
  • Hoppas på FI med EU som reservHur många gånger har det nyttjats av upphandlande myndigheter/enheter de senaste åren skulle vara intressant att veta? Marina har en...
  • Hoppas på FI med EU som reservFast försäkringen gäller väl inte för grov oaktsamhet, uppsåtlig handling eller rättsstridig handling? Som för många andra försäkringar - försäkringsärenden.......
  • ”Nya nitton” gör skillnadHeja Västerås!

Aktuella utbildningar

  • Ramavtal – fördjupnings­kurs | 16 oktober
  • Anbuds­utvärdering | 18 oktober
  • Agil upphandling | 19 oktober
  • Kvalificerad entreprenad­upphandlare | 25-26 oktober
  • Säkerhetsskyddad upphandling | 9 november
  • Praktisk avtalsrätt inom LOU och LUF | 14 november
  • Få fart på er avtals­förvaltning | 15 november
  • Förhandling som redskap inom offentlig upphandling | 16 november
  • Kvalificerad IT-upphandlare | 22-23 november
  • Leda upphandlingar effektivt | 30 november
  • Hållbar upphandling | 5 december
  • LOU på två dagar | 6-7 december
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Undvik falluckor vid ramavtal!

– Det är så spännande att borra ner sig i de juridiska frågeställningarna som gäller just ramavtal och avrop från ramavtal. Hur kan du upphandla och använda dig av ramavtal på ett så praktiskt sätt som möjligt? Det frågar sig Mathias Sylvan, som leder kursen Ramavtal. Men han varnar också för de minor du kan gå på.

ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Hållbarhet är mer än bara miljö

Du behöver förstå grunden för att kunna bli en bra kravställare. Det är så lätt att hållbarhetsfrågan bara blir miljö eller som jag också märkt, bara blir klimat, det är ju många fler frågor än så inom området! Det menar Malin Möller, hållbarhetsexpert och kursledare på Upphandling24.

Få vårt nyhetsbrev

Håll dig informerad om de senaste nyheterna inom offentlig upphandling! Prenumerera på Upphandling24:s kostnadsfria nyhetsbrev.

Prenumerera, nyhetsbrev
Typ av verksamhet *
Specialområde
Jag godkänner att mina uppgifter lagras (integritespolicy) *

RSS Analyser från Inköpsrådet

  • Bort från leverantörsberoendet
  • Inget ramavtal i LUF:s mening
  • Säpo förnyar råd om säkerhetsskydd
  • Upphandlaren viktig i totalförsvaret
  • Burlöv ger barnen en röst
  • Upprop för prisutvärdering på riktigt
  • ”Nej, du tolkar HFD-dom fel”
  • Vi bör alla bli lite mer brittiska
  • Föreslår att kinesiskt anbud förkastas
  • Ett steg fram — 22 steg tillbaka
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Lägg inte avtalet i byrålådan!

Likväl som du gör upphandlingar måste du jobba aktivt med uppföljningar av avtal, det är en viktig byggsten i en verksamhet och något som måste prioriteras menar Petra Rantzow, expert på avtalsförvaltning och kursledare på Upphandling24.

Om Upphandling24

Upphandling24 ges ut av PMP Public Media Partner AB. Ansvarig utgivare: Helle Kierkegaard

Kontaktuppgifter

Adress: Upphandling24, Tegnérgatan 39, 111 61 Stockholm

Länkar

Personuppgiftspolicy »
Prenumerera på nyhetsbrev »
Annonsera »