Etableringskostnader inte skäl för lång ramavtalstid

1. Fakta i målet

Landstinget i Värmland genomförde en upphandling av ramavtal för förbruk­nings­materiel till hälso- och sjukvården. I förfrågningsunderlaget angavs en planerad avtalstid om drygt fyra år och med möjlighet till förlängning två plus två år.

Tre anbud inkom, varav två kvalificerades för utvärdering. Onemed Sverige ansökte om överprövning och yrkade, såvitt här är aktuellt, i andra hand att upphandlingen skulle göras om. Detta då landstinget brutit mot 5 kap. 3 § LOU genom att tillämpa en längre avtalstid för ramavtalet än fyra år utan särskilda skäl härför.

Landstinget bestred bifall till Onemeds talan och anförde bl.a. att den avsedda avtalstiden inte hindrade konkurrensen utan tvärtom gynnade den.

Landstinget menade därvid att det för uppdragets utförande skulle krävas ekonomiska investeringar med mångmiljonbelopp för nya leverantörer, och att korta avtals- och avskrivningstider i upphandlingen därför typiskt sett skulle gynna stora och ekonomiskt starka leverantörer med en redan uppbyggd verksamhet, som Onemed.

Landstinget hänvisade även bl.a. till Europeiska kommissionens tolkningsmeddelande avseende ramavtal och åberopade två kammarrättsdomar till stöd för sin talan, där det förelåg särskilda skäl för en längre ramavtalstid än fyra år.

2. Domstolarnas bedömning 

Förvaltningsrätten konstaterade att av de rättsfall landstinget åberopat avsåg Kammarrättens i Stockholm dom i mål nummer 1583-13 en tvätt- och textilserviceupphandling av större omfattning än vad som nu var fallet, med i princip endast två aktörer utanför landstingens regi, samt med stora investeringar för den som skulle vilja komma in på marknaden.

Den andra åberopade domen från Kammarrätten i Göteborg i mål nummer 3124-13 m.fl. avsåg en upphandling av avfallshämtning, där investeringen i fordon skulle skrivas av under avtalstiden.

Förvaltningsrätten konstaterade därefter, beträffande landstingets upphandling, att endast tre leverantörer inkommit med anbud varav egentligen ingen (av skäl hänförliga till Onemeds förstahandsyrkande) hade uppfyllt alla skall-krav i upphandlingen.

Förvaltningsrätten fann mot den bakgrunden att konkurrensen fick anses som relativt begränsad och att investeringarna för aktörer som avsåg ta sig in på marknaden fick anses vara betydande. Förvaltningsrätten ansåg sammanfattningsvis att särskilda skäl förelåg för den aktuella avtalstiden och avslog Onemeds överklagande i dess helhet.

Kammarrätten konstaterade inledningsvis att en längre avtalstid än fyra år enligt förarbetena till 5 kap. 3 § LOU skulle kunna tillämpas i situationer där föremålet för upphandlingen är av sådant slag att det medför stora investeringar för leverantören som ska betala sig under avtalstiden.

Kammarrätten angav samtidigt att den upphandlande myndigheten har bevisbördan för att det finns tillräckliga skäl för att tillämpa bestämmelsen. Vid bedömningen av avtalstidens längd skulle den totala möjliga avtalstiden om åtta år, dvs. fyra år med möjlighet till förlängning i två plus två år, bedömas.
 
Kammarrätten konstaterade därefter att föremålet för landstingets upphandling avsåg förbrukningsvaror av standardkaraktär, vilka i sig inte kräver omfattande investeringar på det sätt som avses i förarbeten och praxis. De investeringskostnader som landstinget åberopat ansågs inte kopplade till upphandlingsföremålet utan till leverantörernas kapacitet.

Eftersom det förhållande att ett företag kan behöva bygga upp eller utöka sin verksamhet för att kunna fullgöra ett upphandlingskontrakt inte utan särskilda skäl kan anses utgöra grund för en avtalstid överstigande fyra år, och då det inte kommit fram sådana omständigheter, ansåg kammarrätten att landstinget inte visat att det förelåg skäl för en längre avtalstid än fyra år.

Det förhållande att andra myndigheter ingått avtal med längre avtalstider än vad landstinget planerat påverkade inte bedömningen. Samtliga potentiella leverantörer, däribland Onemed, ansågs lida skada genom att inte ha möjlighet att konkurrera om kontrakt under den tid som översteg fyra år.

Enligt kammarrätten hade felet begåtts i det konkurrensuppsökande skedet och avtalstiden ansågs kunna påverka priset i upphandlingen. Rättelse ansågs därför inte utgöra en tillräcklig åtgärd. Upphandlingen skulle göras om.

3. Analys och konsekvenser

Avtalstiden är en väsentlig fråga i varje offentlig upphandling. Upphandlan­de myndigheter vill ofta tillämpa en lång löptid för ramavtal. Ett långvarigt ramavtal innebär dock en begränsning av konkurrensen på marknaden, vilket är anledningen till att det enligt 5 kap. 3 § LOU krävs ”särskilda skäl” för en längre avtalsid än fyra år.

Vi har tidigare i Upphandling24 bl.a. påpekat att ett sätt att undvika 5 kap. 3 § LOU är att utforma ett avtal som ett vanligt tjänstekontrakt istället för ett ramavtal (se rättsfallsanalysen ”Här går gränsen mellan ramavtal och vanligt kontrakt” från augusti 2014).

När som i det ovan refererade fallet ramavtalsreglerna i LOU är tillämpliga krävs istället att myndigheten kan visa att det finns särskilda skäl för en ramavtalstid som är längre än fyra år.

Som framgår av det bakomliggande EU-direktivet krävs att det fråga är om ”vederbörligen styrkta undantagsfall, särskilt genom föremålet för ramavtalet” för att en längre ramavtalstid än fyra år ska accepteras.

Det krävs således starka skäl – särskilt om kopplingen mellan de uppgivna skälen och kontraktsföremålet är svag eller rentutav saknas, vilket var fallet i det ovan refererade rättsfallet.

Att det kan vara svårt för små eller nystartade företag att konkurrera med etablerade företag motiverar dessutom inte att upphandlande myndigheter låser marknaden med långa ramavtalstider.

Enligt vår uppfattning var det därför riktigt av kammarrätten att inte godta de skäl landstinget anförde för den långa ramavtalstiden.

I Kammarrättens i Stockholm dom i mål 1583-13 åberopades investeringskostnader relaterade till marknadsetablering som ett av skälen för den långa avtalstiden. När kammarrätten godtog en längre ramavtalstid än fyra år utgick den dock främst utifrån ovannämnda förarbetsuttalanden om att ”särskilda skäl” kan utgöras av t.ex. stora investeringar för leverantören ”vilka ska betala sig under avtalstiden”.

Vi ser därmed inte någon direkt motsättning mellan kammarrättens dom i mål 1583-13 och det ovan refererade rättsfallet. Sammantaget är det generellt svårt för en upphandlande myn­dighet att tillämpa längre ramavtalstid än fyra år vid upphandling av standardvaror och -tjänster.

För att 5 kap. 3 § LOU och andra undantagsbestämmelser i LOU ska kunna få praktiskt genomslag krävs, utöver att bestämmelserna reserveras för just undantagsfall, att domstolarna inte är alltför restriktiva i sin skadebedömning när ett upphandlingsrättsligt fel konstateras.

Vi ser därför positivt på att kammarrätten ansåg att samtliga potentiella leverantörer, inklusive Onemed (som lämnat anbud och accepterat villkoren för upphandlingskontraktet i sin helhet), led skada genom att inte ha möjlighet att konkurrera om kontrakt under den tid som översteg fyra år.

4. Målnummer och domstol 

Kammarrätten i Göteborg, 2015-02-11, mål nummer 4656-14

5. Sammanfattning

Investeringskostnader måste, för att beaktas vid bedömning om en ramavtalstid längre än fyra år kan godtas enligt 5 kap. 3 § LOU, kunna hänföras till kontraktsföremålet som sådant. 

En ramavtalsupphandling som avser förbrukningsvaror av standardkaraktär kräver normalt inte sådana investeringar som motiverar en längre avtalstid än fyra år. Investeringskostnader hänförliga till marknadsetablering avser leverantörens kapacitet, inte kontraktsföremålet.

Sådana kostnader berättigar inte till en längre avtalstid än fyra år utan särskilda skäl. Detta gäller även om konkurrensen på marknaden är begränsad. 

Om ett ramavtals löptid strider mot 5 kap. 3 § LOU anses samtliga potentiella leverantörer lida skada enligt LOU genom att de inte har möjlighet att konkurrera om kontrakt under den tid som överstiger fyra år.