EU-dom får stor påverkan på ramavtalsupphandlingar

Fakta i målet

En italiensk hälso- och sjukvårdsmyndighet upphandlade ett ramavtal avseende renhållning. Ramavtalet innehöll en ”utvidgningsklausul” som listade andra myndigheter som hade rätt att inträda som part i ramavtalet. Efter ramavtalets ingående beslutade en av dessa myndigheter att inträda i ramavtalet.

Den leverantör som tidigare haft det aktuella uppdraget, samt den italienska konkurrensmyndigheten, väckte talan i förvaltningsdomstol och yrkade att utvidgningsklausulen skulle ogiltigförklaras. Grunden för yrkandet var att klausulen möjliggjorde tilldelning av ett nytt kontrakt utan genomförande av ett nytt anbudsförfarande.

Målet togs upp av den italienska Högsta förvaltningsdomstolen, som beslutade att hänskjuta målet till EU-domstolen. Tolkningsfrågorna kan sammanfattas enligt följande:

• Har en upphandlande myndighet rätt att upphandla ramavtal för andra avropsberättigade myndigheters räkning, vilka är specifikt angivna i upphandlingsdokumenten men inte är direkta parter i ramavtalet?
• Är det tillåtet att i en sådan ramavtalsupphandling underlåta att fastställa kvantiteten av tjänster som kan beställas av de avropsberättigade myndigheterna, alternativt fastställa kvantiteten med hänvisning till dessa myndigheters ordinarie behov?

EU-domstolens bedömning 

EU-domstolen konstaterade  att EU-direktiv 2004/18/EG (Gamla Direktivet) var tillämpligt, och att tolkningsfrågorna därmed skulle prövas mot Gamla Direktivet.

Avseende den första tolkningsfrågan gjorde EU-domstolen först en bedömning av andra stycket i artikel 32.2 i Gamla Direktivet, beträffande frågan om villkoret att från början vara part i ramavtalet avser både de upphandlande myndigheterna och leverantörerna.

EU-domstolens slutsats var, med utgångspunkt främst i bestämmelsens sammanhang och syfte, att villkoret att vara part i ramavtalet från början endast avser leverantörer. EU-domstolen slog således fast att en upphandlande myndighet inte måste ha deltagit vid undertecknandet av ramavtalet för att kunna tilldela avropsavtal, utan ”[d]et är tillräckligt att en sådan upphandlande myndighet framstår som om den potentiellt skulle kunna ha användning av ramavtalet” och att den ”tydligt identifieras i upphandlingshandlingarna […]”.

Gällande den andra tolkningsfrågan konstaterade EU-domstolen att det föreligger en skyldighet att precisera den totala kvantiteten som kan komma bli aktuell under ramavtalet. I detta avseende angav EU-domstolen också att den upphandlande myndighet som från början är part i ramavtalet endast kan handla för sin och övriga avropsberättigade myndigheters räkning ”inom gränsen för en viss kvantitet och när denna gräns har nåtts har nämnda avtal inte längre någon verkan”.

EU-domstolens angav i denna del att det följer av likabehandlings- och transparensprincipen att ett ramavtals totala kvantitet måste anges. EU-domstolen anförde  att om det inte förelåg en skyldighet ”att redan från början ange kvantiteten och högsta belopp med avseende på de tjänster” som ska omfattas av ramavtalet, så skulle det kunna användas för att dela upp ett kontrakt i syfte att hamna under tillämpliga tröskelvärden.

EU-domstolen menade även att kravet att ”kvantiteten och beloppet med avseende på de tjänster som ramavtalet kommer att omfatta” ska anges av den upphandlande myndigheten som från början var part i ramavtalet, är ett uttryck för förbudet mot att använda ett ramavtal på ett otillbörligt och konkurrenssnedvridande sätt.

EU-domstolens svar på den andra tolkningsfrågan var därför att det är uteslutet att upphandlande myndigheter som inte har undertecknat ett ramavtal underlåter att ange kvantiteten av tjänster som kommer att kunna beställas vid avrop från ramavtalet.

Analys

EU-domstolens dom innefattar en mängd praktiskt viktiga frågor, och i denna analys tar vi upp några av de frågor som vi finner mest angelägna för svenska ramavtalsupphandlingar.

Inledningsvis ska påpekas att även om EU-domstolens prövning gäller Gamla Direktivet, så är innebörden av motsvarande bestämmelser i EU-direktiv 2014/24/EU (Nya Direktivet) i allt väsentligt densamma. Enligt vår bedömning får domen därför lika stor betydelse även vid tillämpningen av Nya Direktivet och därmed även nu gällande LOU.

Beträffande den första tolkningsfrågan konstaterar EU-domstolen att det krävs att de myndigheter som avses vara avropsberättigade tydligt identifieras i upphandlingsdokumenten. Detta är enligt vår uppfattning en okontroversiell slutsats, och följer dessutom direkt av 7 kap. 3 § LOU.

En fråga som varit uppe i svensk domstolspraxis är om det, utöver att de avropsberättigade myndigheterna ska identifieras, krävs något mer för att LOU:s krav i denna del ska uppfyllas. I propositionen till LOU väcktes dessutom frågan om myndigheten måste vidta någon ”aktiv åtgärd” för att bekräfta sitt intresse att använda ramavtalet.

I domen slår EU-domstolen fast att enbart en uppräkning av avropsberättigade myndigheters namn inte är tillräcklig. Dessa myndigheter ska också framstå som om de potentiellt skulle kunna ha användning av ramavtalet. Det är vår uppfattning att upphandlande myndigheter därför bör avstå från att slentrianmässigt ange avropsberättigade myndigheter i en ramavtalsupphandling, utan att det dessförinnan har konstaterats att myndigheterna faktiskt kan komma att ha behov av det som omfattas av ramavtalet.

Det kanske mest intressanta i domen är att EU-domstolen fastslår att det i en ramavtalsupphandling måste preciseras den totala kvantitet som kan komma att bli aktuell. En sådan precisering, som enligt vår uppfattning måste betraktas som ramavtalets ”tak” för beställningarnas omfattning, har hittills enligt vår erfarenhet mycket sällan angivits i svenska ramavtalsupphandlingar.

Det är dock inte helt tydligt huruvida EU-domstolen i denna del avser 1) en maxgräns för kvantiteten av aktuella tjänster, 2) ett maximalt belopp för beställningar av dessa tjänster, eller 3) både en maxgräns för kvantitet och ett maximalt belopp.

Inledningsvis nämner EU-domstolen att det som ska preciseras är ”den totaIa kvantitet” som kan komma att bli aktuell, för att i efterföljande punkter tala om ”kvantiteten och högsta belopp” och ”kvantiteten och beloppet”.

Vår uppfattning är att det ligger närmast till hands att tolka EU-domstolens dom som att kravet innebär att både maximal kvantitet och högsta belopp ska anges. Ett sätt för svenska upphandlande myndigheter att praktiskt hantera detta är att ange båda dessa uppgifter i upphandlingsdokumenten.

En praktiskt viktig fråga är vilket underlag som ska ligga till grund för uppgifter om maximal kvantitet och högsta belopp. EU-domstolen återkommer till likabehandlings- och transparensprincipen i sitt resonemang, och anför att dessa principer skulle åsidosättas om den totala kvantiteten inte angavs.

EU-domstolen anger vidare – i svaret på den andra tolkningsfrågan – att det är uteslutet att de avropsberättigade myndigheterna inte anger kvantiteten av tjänster som kan beställas. I detta avseende innehåller generaladvokatens förslag till avgörande i målet några intressanta påpekanden.

Generaladvokaten konstaterar att angivande av det totala värdet måste innefatta en uppskattning av värdet av de kontrakt som de avropsberättigade myndigheterna sedan ingår. Vidare anges att om värdet grundas på tidigare behov, ska information som visar värdet av dessa behov ingå i upphandlingsdokumenten, tillsammans med nödvändiga uppdateringar och rättelser.

Med beaktande av EU-domstolens och generaladvokatens resonemang är det vår uppfattning att uppgifterna om maximal kvantitet och högsta belopp ska vara väl underbyggda utifrån faktiska omständigheter. För att detta ska vara möjligt i en ramavtalsupphandling som innefattar flera avropsberättigade myndigheter, krävs det enligt vår uppfattning att myndigheten som genomför upphandlingen skaffar sig information om varje avropsberättigad myndighets uppskattade behov av kommande beställningar från ramavtalet.

En sådan bedömning måste vara praktiskt möjlig att göra, särskilt med beaktande av att alla avropsberättigade myndigheter ska vara potentiella användare av ramavtalet, enligt vad EU-domstolen uttalar i domen.

En ytterligare praktiskt viktig aspekt är vad som händer när avrop motsvarande maximal kvantitet/belopp har genomförts enligt ramavtalet. Den enligt vår uppfattning mest naturliga effekten av att ha nått en maximal gräns för avrop, är att det inte längre är möjligt att avropa från ramavtalet.

EU-domstolen uttrycker detta förhållande som att ”när denna gräns har nåtts har nämnda avtal inte längre någon verkan”, men utvecklar inte vad som närmare avses. Som vi tolkar domen skulle ett avrop som görs från ett ramavtal, vars maximala gräns redan har nåtts, utgöra en otillåten direktupphandling.

En sådan ordning är också förenlig med LOU:s krav att ett kontrakt som grundas på ett ramavtal ska tilldelas i enlighet med villkoren i ramavtalet. Ett avrop som medför att en på förhand angiven maximal gräns för avrop överskrids, kan inte anses vara tilldelat i enlighet med villkoren i ramavtalet.

De frågor som vi behandlar i denna analys kommer säkerligen bli föremål för både debatt och domstolsprövning framöver. Härutöver finns ytterligare intressanta frågor, till exempel vilken effekt domen kan få på redan befintliga ramavtal.

Sammanfattningsvis är vår bedömning att domen är av stor praktisk betydelse för genomförandet av svenska ramavtalsupphandlingar, oavsett om upphandlingen i fråga genomförs av en inköpscentral (till exempel SKL Kommentus Inköpscentral eller Statens inköpscentral vid Kammarkollegiet) eller av en myndighet som endast upphandlar ett ramavtal för eget behov.

Det som slås fast av EU-domstolen kräver en översyn av hur upphandlingsdokumenten i svenska ramavtalsupphandlingar utformas framöver, bland annat med avseende på maximal kvantitet/belopp.

Målnummer och domstol

EU-domstolens dom av den 19 december 2018, mål C-216/17.

 Sammanfattning

•  En upphandlande myndighet får handla för andra avropsberättigade myndigheters vägnar, förutsatt att dessa myndigheter är identifierade i upphandlingsdokumenten och är potentiella användare av ramavtalet.
• Upphandlingsdokumenten i en ramavtalsupphandling måste innefatta en uppgift om maximal kvantitet, och när denna kvantitet avropats har ramavtalet inte längre någon verkan.
• Uppgiften om maximal kvantitet ska grundas på en bedömning av samtliga avropsberättigade myndigheters uppskattade behov av kommande beställningar från ramavtalet.