EU tolkar undantag för hyra av fastighet

1. Fakta i målet

Den 14 augusti 2003 publicerade Commune di Bari (Kommunen) ett offentligt meddelande om en ”marknadsundersökning” i syfte att snarast möjligt uppföra ett nytt och ändamålsenligt gemensamt säte för samtliga domstolar i Bari. För projektet hade statlig finansiering anslagits. 

Projektet utgjorde en byggentreprenad, varav merparten av byggnadsverket skulle säljas till Kommunen medan Kommunen skulle få hyra övriga delar.

Av de fyra anbud som inkom valde Kommunen Impresa Pizzarotti & C. SpA:s (Pizzarotti) anbud. I september 2004 drogs den statliga finansieringen in helt. Pizzarotti lämnade då ett andra anbud till Kommunen avseende endast uppförandet av den del av byggnadsverket som var avsett för uthyrning i enlighet med det ursprungliga förslaget.

På grund av Kommunens passivitet väckte Pizzarotti talan om skyldighet för Kommunen att slutföra upphandlingen, en möjlighet som föreligger enligt italiensk rätt.

Efter ett antal turer i det italienska rättsväsendet skickar den italienska domstolen Consiglio di Stato en fråga till EU-domstolen rörande om det relevanta avtalet kan anses omfattas av det så kallade hyresundantaget och därför undantas från upphandlingsdirektivens tillämpningsområde.

2. Domstolens bedömning

EU-domstolen konstaterar att målet gäller huruvida ett avtal som innehåller en utfästelse att hyra ut byggnader som ska uppföras i framtiden utgör ett offentligt byggentreprenadkontrakt även om det har vissa särdrag som är utmärkande för ett hyresavtal.

Domstolen slår inledningsvis fast att hur parterna betecknat avtalet saknar betydelse. Domstolen konstaterar vidare att uppförandet av de aktuella byggnadsverken inte ens hade påbörjats vid den tidpunkt Pizzarotti föreslog Kommunen att ingå det aktuella avtalet. Därmed är huvudsyftet med det aktuella avtalet att uppföra byggnadsverket, vilket med nödvändighet förutsätter att detta byggnadsverk sedan hyrs ut. EU-domstolen understryker samtidigt att det härutöver krävs att det planerade byggnadsverket motsvarar de behov som den upphandlande myndigheten angett för att det ska kunna gå att sluta sig till att det rör sig om ett upphandlingspliktigt offentligt byggentreprenadkontrakt.

Domstolen går sedan igenom de tekniska specifikationer som Kommunen angett för det planerade byggnadsverket. I kraven har bl.a. angetts antal civil- och brottmål i den dömande verksamheten, antal förhandlingar per vecka per domstol, antal domare och åklagare, den administrativa personalens storlek, antalet kriminalpoliser eller säkerhetsvakter, antalet advokater som tillhör advokatsamfundet i Bari och så vidare, vilka föranleder specifika behov för var och en av de domstolar som finns i denna domkrets, t.ex. antal kontor och förhandlingssalar, sammanträdessalar, mötesrum och förvaringsrum, rummens storlek, interna kommunikationer samt vissa gemensamma behov, såsom parkeringsplatsernas kapacitet.

Enligt domstolen ger sådana ramkrav Kommunen möjlighet att utöva ett bestämmande inflytande över utformningen av det byggnadsverk som ska uppföras.

Därmed anser domstolen att huvudsyftet med avtalet var att uppföra ett byggnadsverk som motsvarar de behov som angavs av Kommunen, den upphandlande myndigheten.

Samtidigt noterar domstolen att avtalet har vissa särdrag som kännetecknar ett hyresavtal. De kostnader som uppkommer för administrationen, motsvarar en årlig hyra som ska betalas under de 18 år som avtalet gäller är betydligt lägre än den beräknade totalkostnaden för byggnadsverket.

I denna del påminner domstolen om att den avgörande faktorn vid kvalificeringen av ett kontrakt är dess huvudsakliga syfte, inte hur stor ersättning leverantören får eller hur betalningen sker.

I avtalet stadgas att avtalet automatiskt upphör att gälla efter att perioden om 18 år löpt ut. Vidare föreligger en bestämmelse i den italienska lagstiftningen, enligt vilken avtal som ingåtts av myndigheter ska ha en fastställd löptid och slutdatum och som förbjuder avtal som medför en fortgående kostnad för staten.

Varken den aktuella stadgan i avtalet eller bestämmelsen i den italienska lagstiftningen utgör dock något hinder enligt domstolen för att Kommunen senare kan sluta ett eller flera senare avtal vilka säkerställer att Pizzarotti erhåller betalning för samtliga, eller en betydande del av, de arbeten som utförts i syfte att uppföra det aktuella byggnadsverket.

Mot bakgrund av ovanstående anger domstolen att ett avtal som i huvudsak syftar till uppförandet av ett byggnadsverk som motsvarar de behov som den upphandlande myndigheten har angett utgör ett offentligt byggentreprenadkontrakt och avtalet omfattas således inte av det undantag från bestämmelserna om offentlig upphandling trots att avtalet innehåller en utfästelse om att hyra ut det aktuella byggnadsverket.

3. Analys

EU-domstolen finner att det aktuella avtalet i målet inte kan anses utgöra ett hyreskontrakt och omfattas därmed inte av det så kallade hyresundantaget.

Det framgår emellertid samtidigt av EU-domstolens avgörande att det förhållandet att en byggnad ännu inte är uppförd inte i sig är tillräckligt för att utesluta hyresundantagets tillämpning. Istället krävs dessutom att byggnaden uppförts i enlighet med myndighetens specifikationer.

EU-domstolen framhåller särskilt i sin dom att den omständigheten att byggnadsverket specificerats av Kommunen talar för att det rör sig om en byggentreprenad, då Kommunen får möjlighet att utöva ett bestämmande inflytande över utformningen av byggnadsverket. Det aktuella byggnadsverket var redan från början ämnat att husera domstolsverksamhet. Domstolsverksamhet ställer speciella krav på lokaler: det krävs förhandlingssalar, plats för säkerhetsvakter, polis, möjlighet till förvaring av personer som är frihetsberövade m.m.

Ett sådant byggnadsverk, när det väl är uppfört, kan svårligen utan omfattande ombyggnationer hyras ut till någon annan hyresgäst. Det har därmed stått klart för EU-domstolen att det aktuella byggnadsverket under överskådlig tid endast kommer att kunna nyttjas av Kommunen.

Således framgår av domen att specifikationer vidtagna av en upphandlande myndighet avseende ett framtida hyresobjekt som är så omfattande att objektet i realiteten endast kommer att kunna nyttjas av den upphandlande myndigheten inte kan omfattas av hyresundantaget.

Vid denna bedömning har domstolen enligt vår mening sannolikt även tillmätt betydelse vem av parterna, den upphandlande myndigheten eller den tänkta hyresvärden, som tagit initiativ till projektet. I det aktuella målet var det som bekant Kommunen som från början tog initiativ till att uppföra byggnadsverket, ursprungligen som en del i en större byggentreprenad, vilket talar för att det rör sig om en byggentreprenad och inte ett hyresavtal. Om däremot en privat fastighetsägare som har planer på att uppföra exempelvis en kontorsfastighet approcherar en myndighet som en av flera potentiella hyresgäster på marknaden är detta något som enligt vår mening talar för att hyresundantaget skulle kunna vara tillämpligt.

EU-domstolen framhåller vidare att ersättningens storlek till hyresvärden inte är avgörande för kontraktets kvalificering.

Samtidigt anger EU-domstolen att den omständighet att avtalet kan förlängas genom nya avtal, som kan säkerställa att Pizzarotti i detta fall erhåller full betalning för arbetet att uppföra byggnadsverket, talar för att det rör sig om en byggentreprenad. Dessa två ståndpunkter är inte helt förenliga med varandra.

Det som EU-domstolen haft i åtanke vid denna skrivning är förmodligen det faktum, med hänsyn till de omfattande specifikationer som vidtagits och som framförts ovan, att det endast är Kommunen som kan nyttja byggnadsverket. Någon annan hyresgäst kommer inte vara aktuell efter att löptiden om 18 år löpt ut, vilket naturligtvis talar för att det i realiteten rör sig om en byggentreprenad som förr eller senare i sin helhet kommer att ha finansierats av Kommunen.

När det istället gäller mer sedvanliga hyresgästsanpassningar av t.ex. en ännu ej uppförd kontorsbyggnad, medför den upphandlande myndighetens specifikationer normalt inte sådan anpassning av lokalen att den endast kan nyttjas av just den upphandlande myndigheten.

Lokalen kan efter att den upphandlande myndigheten avflyttat lätt hyras ut till annan hyresgäst. I ett sådant fall, där även initiativet till att uppföra byggnaden kommer från hyresvärden, bör enligt vår mening hyresundantaget i vissa fall kunna vara tillämpligt trots att byggnaden ännu inte är uppförd. 

Alternativet för den upphandlande myndigheten vore annars att teckna hyresavtal av en befintlig lokal och vidta sedvanliga hyresgästsanpassningar av denna. Det rör sig således i båda fallen om samma anpassningar och specifikationer, varför det ter sig märkligt att avtalet avseende den icke uppförda lokalen skulle anses utgöra en byggentreprenad när en befintlig lokal som genomgår motsvarande anpassningar efter myndighetens önskemål inte skulle medföra upphandlingsskyldighet.

Den syn som generaladvokaten ger uttryck för i sitt förslag till avgörande att byggnadsverk vars uppförande inte har påbörjats under inga omständigheter kan omfattas av hyresundantaget är onyanserad utan hänsynstagande till den verklighet som upphandlande myndigheter står inför när de ska hitta en ny lokal.

Det är också tydligt att EU-domstolen avfärdar en sådan kategorisk inställning och lägger istället stor vikt vid byggnadens karaktär och omfattningen av myndighetens specifikationer rörande dess uppförande. En sådan inställning står också i överensstämmelse med Konkurrensverkets inställning rörande anpassningar av kontorslokaler i samband med hyresavtal, se https://www.kkv.se/t/NewsPage____9723.aspx.

4. Målnummer och domstol

EU-domstolens dom av den 10 juli 2014 i mål C-213/13, Impresa Pizzarotti.

5. Sammanfattning

EU-domstolen har uttalat att ett avtal som i huvudsak syftar till uppförandet av ett byggnadsverk som motsvarar de behov som den upphandlande myndigheten har angett utgör ett offentligt byggentreprenadkontrakt och avtalet omfattas således inte av det undantag från bestämmelserna om offentlig upphandling avseende hyreskontrakt.

Avgörandet bör dock inte tolkas på så sätt att avtal gällande hyra av en icke befintlig lokal alltid ska anses utgöra en byggentreprenad utan en bedömning måste alltid göras av karaktären och omfattningen av myndighetens specifikationer för byggnaden.