Fel utesluta leverantör trots att ekonomiska krav inte uppfylls

1. Sammanfattning

Kammarrätten har i målet funnit att en leverantör inte skulle uteslutas trots att denne inte uppfyllde förfrågningsunderlagets krav om UC riskklass 3. Leverantören hade genom annan dokumentation visat att det inte förelåg några allvarliga farhågor för att leverantören inte skulle kunna fullfölja ett eventuellt kontrakt.

2. Fakta i målet

Järfälla kommun (”Kommunen”) genomförde en upphandling avseende saneringsarbeten i Järfälla kommun. Upphandlingen genomfördes genom ett förenklat förfarande enligt 15 kap. LOU. I tilldelningsbeslut den 29 oktober 2014 meddelade Kommunen att den hade för avsikt att anta Relita Skadeservice AB (”Relita”) som leverantör för uppdraget.

Corvara Industri- och skadeservice AB (”Corvara”) ansökte sedermera om överprövning av tilldelningsbeslutet och yrkade bl.a. att upphandlingen fick avslutas först sedan rättelse gjorts i form av att anbudet från Corvara ska anses ha uppfyllt alla krav i upphandlingen (inklusive avseende ekonomisk kapacitet) och därmed gå vidare till utvärdering. Corvaras anbud hade förkastats då det inte uppfyllde krav om klass 3 som lägsta kreditvärdighetsnivå från kreditupplysningsföretaget Upplysningscentralen (”UC”).

Corvara menade att Corvara inte var klassat av UC vid tidpunkten för förkastandet, men gav vid anbudslämnandet in annat gediget underlag, bl.a. ratingar från kreditinstituten Business Check och Creditsafe, för att styrka att bolaget uppfyllde kravet på ekonomisk kapacitet. Kommunen hade dock inte tagit hänsyn till detta underlag.

Förvaltningsrätten i Stockholm avslog Corvaras ansökan om överprövning. Corvara överklagade förvaltningsrättens dom till kammarrätten som meddelade prövningstillstånd.

3. Domstolens bedömning

Kammarrätten finner inledningsvis att Kommunen haft rätt att ställa krav om minst UC riskklass 3. Kammarrätten hade därefter att pröva om Kommunen haft rätt att utesluta Corvara. Kammarrätten betonar dock att det åligger den upphandlande myndigheten att ändå göra en individuell bedömning av varje anbudsgivares ekonomiska förhållanden eftersom det inte är förenligt med bestämmelserna i LOU att förkasta ett anbud endast av den anledningen att anbudsgivaren inte uppfyller specifikt UC riskklass 3.

Kammarrätten konstaterar att Corvara vid anbudsinlämnandet inte var riskklassat hos UC. Corvara bifogade istället en företagsrapport från Bisnode med klassningen 7 av 10. Genom företagsrapporten har Corvara visat att dess nyckeltal är bättre än genomsnittet i branschen. Av det underlag Corvara bifogat framgick dock att det till Kronofogdemyndigheten sedan den 30 oktober 2012 lämnats in tio ansökningar om betalningsföreläggande beträffande Corvara på totalt 155 753 kr. Samtliga ansökningar hade skrivits av vid anbudstillfället.

Kammarrätten fann att ovan nämnda förhållanden borde knappast kunna anses medföra allvarliga farhågor för att Corvara inte skulle kunna fullfölja ett eventuellt kontrakt. Det har därför inte funnits skäl att på denna grund utesluta Corvaras anbud. Kammarrätten uttalade att det inte framkommit annat än att den rating som Corvara erhållit genom företagsrapporten motsvarar UC riskklass 3 eller högre.

Överklagandet skulle därför bifallas på så sått att upphandlingen inte fick avslutas förrän en ny utvärdering av anbuden skett, där även Corvaras anbud beaktas.

4. Analys

Den upphandlande myndigheten har enligt 11 kap. 2 § LOU rätt att ställa krav på en leverantör i fråga om dennes ekonomiska kapacitet. Kravet måste emellertid stå i proportion till och ha samband med det objekt som upphandlas. Bevis på en leverantörs ekonomiska kapacitet kan bl.a. utgöras av uppgifter om företagets samlade omsättning, balansräkningar eller intyg från banker (11 kap. 7 § LOU). En viss rating/riskklassning kan ge en god bild av ett företags ekonomiska förhållanden.

Av kammarrättens dom framgår att upphandlande myndigheter som utgångspunkt får ställa krav på en viss rating/riskklassning, men att en individuell bedömning av leverantören alltid måste göras. Vid denna bedömning ska samtliga omständigheter beaktas. Myndigheten kan alltså inte förkasta en anbudsgivare endast med motiveringen att anbudsgivaren inte uppfyller en viss rating hos ett visst kreditupplysningsföretag, i det här fallet UC.

Vid den individuella bedömningen ska den upphandlande myndigheten bedöma huruvida leverantören har den ekonomiska kapacitet som krävs för att fullgöra kontraktet. Kammarrätten motiverar i denna del bedömningen att Corvara har den ekonomiska kapacitet som krävs på så sätt att det inte finns några ”allvarliga farhågor för att Corvara inte skulle kunna fullfölja ett eventuellt kontrakt.”. Av skrivningen framstår det onekligen som att Kammarrätten uppställer ett krav för när den upphandlande myndigheten kan förkasta en leverantörs anbud vid bristande rating/riskklassning. Det måste föreligga allvarliga farhågor för att leverantören inte ska fullfölja ett eventuellt kontrakt för att en uteslutning ska kunna ske. Till stöd för denna slutsats talar även hur kammarrätten uttalar sig om den av anbudsgivaren (Corvara) ingivna företagsrapporten – att denna får antas motsvara UC riskklass 3 eller högre är endast något som talar för att det inte föreligger sådana allvarliga farhågor som nämnts ovan. Det egentliga kravet som Kommunen uppställt verkar därmed onekligen vara av underordnad betydelse.

Man kan nu fråga sig om kammarrättens uttalande om allvarliga farhågor även ska appliceras på andra typer av krav på ekonomisk kapacitet, t.ex. omsättningskrav. Är upphandlande myndigheter förhindrade att förkasta en leverantör som inte uppfyller ett omsättningskrav om leverantören genom annan dokumentation visar att det inte föreligger några allvarliga farhågor för att leverantören inte skulle kunna fullfölja ett eventuellt kontrakt? Enligt vår mening talar övervägande skäl för att så är fallet.

Syftet bakom ett krav om ekonomisk kapacitet, oavsett hur detta kommer till uttryck, är just att säkerställa att leverantören kommer att kunna fullgöra ett eventuellt kontrakt. Om leverantören visar att denne kommer att kunna fullgöra kontraktet, även om det sker på annat sätt än vad den upphandlande myndigheten föreskrivit, så finns inga skäl att utesluta leverantören. En annan ordning skulle innebära att leverantören utesluts för uteslutandets skull, vilket inte kan betraktas som en önskvärd eller lämplig ordning.

Kammarrättens uppställda krav, att leverantören endast behöver visa att det inte föreligger allvarliga farhågor för att denne inte ska kunna fullgöra kontraktet, måste betecknas som ett ganska lågt ställt krav på den leverantör som inte uppfyller det formella kravet på ekonomisk kapacitet. Det ska bli mycket intressant att följa hur kammarrättens uttalande tolkas i efterföljande förvaltningsrättspraxis. Potentiellt kan kammarrättens avgörande innebära en väsentlig uppmjukning av krav på ekonomisk kapacitet som uppställs av upphandlande myndigheter eller enheter.

Domen har ännu inte vunnit laga kraft.

5. Målnummer och domstol

Kammarrätten i Stockholms dom den 7 juli 2015 i mål nr 2270-15