Fakta i målet
Trafiknämnden i Göteborgs Stad genomförde en upphandling av drift och underhåll av trafiksignaler på det kommunala vägnätet i Göteborg. Utvärderingen av anbuden skulle ske baserat på ett fast pris för grundtjänsten samt en rörlig ersättning för möjliga tilläggsarbeten.
Tilläggsarbetena prissattes i en à-prislista varefter ett utvärderingspris räknades fram utifrån fiktiva mängder som trafiknämnden upprättade före anbudsdagen och diarieförde under sekretess fram till att anbuden öppnades.
De fiktiva mängderna framgick alltså inte av förfrågningsunderlaget.
En leverantör, One Nordic, ansåg att upphandlingen var utformad på ett konkurrensbegränsande sätt som gynnade befintlig leverantör på ett otillbörligt sätt. One Nordic lämnade därför inget anbud utan ansökte om överprövning av upphandlingen redan under anbudstiden.
Bolaget gjorde gällande att avsaknaden av de fiktiva mängderna för tilläggsarbetena gjorde det omöjligt att lämna ett konkurrenskraftigt anbud och att hemlighållandet gynnade befintliga leverantörer.
Kommunen försvarade förfarandet att hemlighålla de fiktiva mängderna med att detta förhindrade befintlig entreprenör från att använda sin kunskap om de verkliga förhållanden och på så sätt utjämnade informationsläget mellan anbudsgivarna. Hemlighållandet syftade även till att undvika skadlig spekulation i à-priser.
Domstolarnas bedömning
Förvaltningsrätten ansåg inte att hemlighållandet av de fiktiva mängderna utgjorde en överträdelse av upphandlingsreglerna och avslog därför ansökan om överprövning.
Domstolen fann visserligen att det skulle underlätta för anbudsgivarna att lämna anbud om det fanns konkreta uppgifter på mängden tilläggsarbeten som skulle utföras men eftersom omfattningen på arbetena varierade från år till år fanns det inga sådana uppgifter.
Mot bakgrund av att mängden tilläggsarbeten således var okänd för såväl trafiknämnden som anbudsgivarna, ansågs avsaknaden av fiktiva mängder varken strida mot transparens- eller likabehandlingsprincipen.
Efter förvaltningsrättens dom meddelade trafiknämnden tilldelningsbeslut av vilket det framgick att två leverantörer inkommit med anbud. Båda dessa var befintliga leverantörer till trafiknämnden.
Kammarrätten som kom att pröva målet fann att avsaknaden av fiktiva mängder i utvärderingsmodellen utgjorde en brist i upphandlingen och att upphandlingen därför skulle göras om.
Enligt kammarrättens uppfattning innebar hemlighållandet av de fiktiva mängderna att anbudsgivarna inte fick tillräcklig information om vad som tillmättes betydelse vid utvärderingen vilket stred mot transparensprincipen.
Därutöver konstaterade domstolen att en utvärderingsmodell av det slag som var aktuellt bör vara utformad så att resultatet speglar de faktiska kostnader som den upphandlande myndigheten har att räkna med.
Det får därför antas att de fiktiva mängder som väljs i möjligaste mån överensstämmer med det förväntade behovet. Detta bekräftades även av resultatet i upphandlingen.
Eftersom det bara var befintlig leverantör som kände till tidigare års utfall gynnades denne av de hemliga fiktiva mängderna på bekostnad av övriga leverantörer. Utvärderingsmodellen stred således även mot likabehandlingsprincipen.
Analys och konsekvens
Många upphandlande myndigheter kan säkert relatera till trafiknämndens önskan att undvika spekulativ prissättning, men att undanhålla information på det sätt som skedde i upphandlingen är inte rätt väg för att säkerställa affärsmässiga och välgrundade priser.
För det första är det en i det närmaste uppenbar transparensbrist. Det finns en mängd rättsfall från svenska domstolar som framhåller vikten av att anbudsgivare vet vad som kommer att tillmätas betydelse vid utvärderingen.
Enbart det faktum att det inte går att fastställa exakta mängder av framtida arbeten kan inte medföra att en upphandlande myndighet helt kan undanhålla information om historiska volymer eller framtida uppskattningar. I synnerhet inte när informationen kan ha avgörande betydelse för utvärderingsmodellens tillämpning.
För det andra leder återhållsamhet avseende information sällan till affärsmässiga eller realistiska priser. Anbudsgivning kräver ofta svåra bedömningar och avvägningar beträffande olika priser i förhållande till framtida verkligt utfall.
Vad som är ett affärsmässigt pris kan variera stort beroende på exempelvis volymer och längden på avtalsperioden. I den överprövade upphandlingen nämndes att priset för kabel, som skulle ingå i en prispost bland tilläggsarbetena, kunde variera stort beroende på hur många meter kabel som köps.
Utan närmare information om omfattningen av de arbeten som ska utföras är det mycket svårt för anbudsgivare att uppskatta realistiska priser. Detta gäller i synnerhet anbudsgivare som inte tidigare har levererat tjänsten eller varan till den upphandlande myndigheten.
Den osäkerhet avseende uppdragets omfattning som anbudsgivarna måste ta höjd för leder därför ofta till högre priser än nödvändigt.
Kammarrätten framhåller även i sin dom att utvärderingsmodeller ska vara utformade så att de leder till ett rättvisande resultat.
För utvärderingsmodeller där utvärderingen baseras på fiktiva mängder innebär det att de fiktiva mängderna ska ha en koppling till verkligheten. De får inte vara tagna ur luften utan koppling till det som ska upphandlas.
Självklart kan det vara svårt att veta exakt hur det framtida behovet kommer att se ut, men som kammarrätten anger får sådana uppskattningar göras i möjligaste mån. Härvid brukar statistik från föregående upphandlingar kunna vara till nytta för framtida uppskattningar.
Det ligger också i den upphandlande myndighetens intresse att göra en ordentlig undersökning av det framtida behovet innan man går ut i en upphandling för att säkerställa att behovet verkligen täcks av upphandlingen.
Målnummer och domstol
Kammarrätten i Göteborg mål kammarratten-i-goteborg-mal-nr-2485-16
Sammanfattning
- Om en utvärdering ska baseras på fiktiva mängder måste dessa mängder anges i förfrågningsunderlaget. Annars brister utvärderingsmodellen i transparens.
- De fiktiva mängderna får inte vara tagna ur luften utan ska i möjligaste mån stämma överens med det förväntade behov som upphandlingen ska täcka.
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer