Fördel för leverantör att åberopa annat företags kapacitet

Fakta i målet

Mörbylånga kommun upphandlade uppförande och hyra av en högstadieskola. Avtal tilldelades P&E 63 Invest. Av P&E:s anbud framgick att P&E åberopade Multibygg Sydost för uppfyllande av vissa krav på teknisk kapacitet.

Till anbudet hade P&E bifogat en ESPD (European Single Procurement Document) avseende Multibygg enligt vilken P&E intygade att Multibygg uppfyllde aktuella krav, inklusive ett krav på två referensobjekt.

När kommunen begärde in bevis som styrkte alla krav lämnade P&E endast in ett referensobjekt för Multibygg. Då Multibygg inte uppfyllde aktuell teknisk kapacitet begärde kommunen, i enlighet med 14 kap. 7 § LOU, att Multibygg skulle bytas ut mot ett annat företag.

Kommunen begärde även att P&E direkt skulle lämna in bevis på att det nya företaget inte var föremål för några uteslutningsgrunder och uppfyllde alla krav. Efter att P&E bytt ut Multibygg mot företaget Dynacon Construction, och lämnat in bevis enligt kommunens begäran, antogs anbudet.

Hansa Bygg ansökte om överprövning av upphandlingen och yrkade i första hand att upphandlingen skulle rättas på så vis att P&E:s anbud inte skulle beaktas i utvärderingen, och i andra hand att upphandlingen skulle göras om.

Som grund för sin talan anförde Hansa Bygg att P&E hade tillåtits göra flera otillåtna kompletteringar avseende sina referensobjekt samt att P&E i strid med LOU tillåtits byta ut Multibygg. Hansa Bygg menade även att kommunen agerat i strid med likabehandlingsprincipen genom att inte begära en ESPD för Dynacon.

Domstolarnas bedömning 

Förvaltningsrätten ansåg att det inte var visat att P&E hade tillåtits göra flera kompletteringar, utan att P&E gjort en komplettering och därefter getts möjlighet att byta ut Multibygg enligt 14 kap. 7 § LOU. Enligt förvaltningsrätten hade kommunens begäran om intyg på referensobjekt skett i enlighet med reglerna om komplettering av dokument till styrkande av svaren i en egenförsäkran (ESPD) i 15 kap. LOU.

Förvaltningsrätten fann även att 14 kap. 7 § LOU var tillämplig, det vill säga att kommunen hade gjort rätt genom att begära att Multibygg byttes ut mot ett annat företag.

Vad gällde frågan om en ESPD för Dynacon anförde förvaltningsrätten att LOU inte reglerar huruvida en ESPD ska begäras vid byte av åberopat företag enligt 14 kap. 7 § LOU. Eftersom upphandlingen befann sig i det skedet att kommunen hade för avsikt att anta anbudet från P&E efter att intyg för Dynacon hade lämnats in, ansåg förvaltningsrätten att det skede där man lämnar in en ESPD hade passerat.

Förvaltningsrätten avslog därför Hansa Byggs ansökan om överprövning. Hansa Bygg överklagade domen till kammarrätten.

Kammarrätten anförde att en leverantör inte kan tilldelas kontrakt innan det har kontrollerats att leverantören inte ska uteslutas och att kvalificeringskraven är uppfyllda. Enligt kammarrätten var det i samband med denna kontroll som kommunen begärt en komplettering av ytterligare ett referensobjekt och därefter begärt att Multibygg skulle bytas ut.

Kammarrätten ansåg att det inte var fråga om en otillåten komplettering, samt att det inte fanns något krav i detta skede att en ESPD skulle lämnas in för det nya företaget. Överklagandet avslogs.

Analys

Målet väcker flera viktiga frågor, och vi har valt att begränsa vår analys till de frågor som vi anser mest intressanta.

ESPD-systemet regleras i 15 kap. LOU och tillämpas genom att leverantören till anbudet bifogar ett ifyllt standardformulär i vilket leverantören bekräftar att det inte föreligger någon grund för uteslutning och att alla kvalificeringskrav är uppfyllda. Om en leverantör använder en ESPD, och i anbudet åberopar andra företags kapacitet, ska en ESPD lämnas in för vart och ett av de åberopade företagen.

Enligt 4 kap. 10 § och 15 kap. 4 § 1 st. LOU måste den upphandlande myndigheten, genom att begära kompletterande dokument, alltid kontrollera att innehållet i en tilltänkt leverantörs ESPD är korrekt innan kontrakt tilldelas. Av 15 kap. 4 § 3 st. LOU följer att leverantören på begäran ska komplettera eller förtydliga de dokument som lämnats in efter den första begäran.

Domstolarna ansåg i målet att det inte hade skett en otillåten komplettering i detta avseende, men hänvisade här inte till något lagrum och utvecklade inte heller sitt resonemang. Detta är enligt vår uppfattning olyckligt, då det hade varit ett tillfälle att klargöra hur omfattande en komplettering enligt 15 kap. 4 § LOU får vara.

Det ska påpekas att det i förarbetena till LOU anges att 4 kap. 9 § LOU (som reglerar möjligheten för upphandlande myndigheter att tillåta eller begära komplettering av anbud) är tillämplig på sådana handlingar som begärs enligt 15 kap. 4 § LOU. Då det av omfattande kammarrättspraxis framgår att 4 kap. 9 § LOU ska tillämpas mycket restriktivt, hade det varit intressant att se om domstolarna därmed anser att komplettering enligt 15 kap. 4 § LOU ska tillämpas på samma strikta sätt. I målet anförde Hansa Bygg dessutom att P&E:s försök att komplettera Multibyggs referensobjekt stred mot 4 kap. 9 § LOU och likabehandlingsprincipen.

Även om kompletteringen skulle ha ansetts otillåten hade det emellertid inte varit av avgörande betydelse i detta mål, eftersom Multibygg inte uppfyllde aktuellt krav. Detta då, som målet illustrerar, leverantören inte ska uteslutas när ett åberopat företag inte uppfyller kvalificeringskraven.

I stället är den upphandlande myndigheten skyldig att begära att företaget byts ut enligt 14 kap. 7 § LOU. I målet anförde Hansa Bygg att 14 kap. 7 § LOU inte var tillämplig i målet. Domstolarna fann dock att 14 kap. 7 § LOU var tillämplig – en bedömning som vi delar. Om kommunen inte hade begärt att Multibygg skulle bytas ut, och i stället förkastat P&E:s anbud på grund av att P&E inte uppfyllt kvalificeringskraven, hade kommunen agerat i strid med 14 kap. 7 § LOU.

Vidare reglerar inte LOU frågan om en ny ESPD ska lämnas in när ett företag byts ut enligt 14 kap. 7 § LOU. Båda domstolarna fann dock att upphandlingen var i det skede där en begäran av en ESPD inte längre var aktuellt. Vi delar denna bedömning, då det får anses överflödigt att tilltänkt leverantör först ska lämna in en ESPD för det nya åberopade företaget, för att direkt därefter lämna in bevis. Kommunens val att i stället direkt begära bevis avseende Dynacon förefaller därför som det mest logiska förfarandet.

Bestämmelsen i 14 kap. 7 § LOU kan även ge upphov till en likabehandlingsproblematik. Anta att förutsättningarna i målet i stället hade varit att Hansa Bygg hade lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Om Hansa Bygg inte hade åberopat ett annat företags kapacitet och det hade visat sig att Hansa Bygg inte uppfyllt kravet på två referensobjekt, hade kommunen varit tvungen att förkasta anbudet och därefter gå vidare med P&E:s anbud. Trots att P&E:s anbud skulle haft motsvarande brist som Hansa Byggs anbud, hade kommunen inte haft rätt att förkasta P&E:s anbud utan i stället varit tvungen att ge P&E möjlighet att byta ut Multibygg.

Med andra ord riskerar en leverantör som inte åberopar ett annat företags kapacitet att hamna i ett sämre läge än en leverantör som åberopar ett annat företags kapacitet.

Denna inkonsekvens uppmärksammades i förarbetena till LOU. Regeringen anförde att utgångspunkten är att om handlingarna som lämnats in visar att leverantören inte uppfyller alla krav så kan anbudet inte antas, och att det är märkligt att en leverantör som åberopar ett annat företags kapacitet ska få en andra chans genom att byta ut det åberopade företaget. Slutsatsen blev dock att dessa invändningar inte var av sådan karaktär att 14 kap. 7 § LOU inte skulle genomföras i enlighet med EU-direktivets ordalydelse.

Vår uppfattning är att det – i en sådan situation som beskrivs ovan – skulle vara svårt för den upphandlande myndigheten att upprätthålla likabehandlingsprincipen och samtidigt agera i enlighet med 14 kap. 7 § LOU. Tillämpningen av denna bestämmelse kommer säkerligen prövas igen, och förhoppningsvis klargörs den problematik som redogörs för ovan i framtida praxis.

Målnummer och domstol

Dom från Kammarrätten i Jönköping av den 18 juni 2019, mål nummer 3733-18. Domen överklagades till Högsta förvaltningsdomstolen men prövningstillstånd meddelades inte.

Sammanfattning

• Om ett företag vars kapacitet åberopas inte uppfyller tillämpliga krav, ska den upphandlande myndigheten begära att företaget byts ut enligt 14 kap. 7 § LOU.
• När ett åberopat företag byts ut, behöver ingen ESPD lämnas in för det nya företaget förutsatt att relevanta bevis lämnas in i samband med bytet.
• Bestämmelsen i 14 kap. 7 § LOU är inkonsekvent i förhållande till likabehandlingsprincipen och kan missgynna leverantörer som inte åberopar andra företags kapacitet.