Skip to content
  • Om oss
  • Kontakta oss
  • Nyhetsbrev
  • Annonsera
Upphandling24
  • Nyheter
    • Debatt
    • Expertsvar
    • LOU
    • Nya LOU
    • Förvaltningsrätten
    • Direktupphandling
    • Överprövning
    • Ramavtal
    • Juridisk krönika
    • Rättsfallsanalys
  • Karriär
    • Lönestatistik
    • Lediga jobb
    • Platsannonsera
    • Student
    • Utbildningar
  • Konferens
  • Utbildning
  • Nätverk
  • Kompendier
  • Om oss
    • Om oss
    • Kontakta oss
    • Nyhetsbrev
  • Annonsera
    • Annonsera
    • Platsannonsera

Fördel för leverantör att åberopa annat företags kapacitet

Om en leverantör åberopar ett annat företags kapacitet och företaget inte uppfyller aktuella krav, får anbudet inte förkastas. I stället måste leverantören ges möjlighet att byta ut företaget. Fredrik Linder och Martina Sterner, Hamilton Advokatbyrå, analyserar en kammarrättsdom som väcker frågan om denna procedur kan medföra att leverantörer behandlas olika.

| 2019-09-06
Fredrik Linder och Martina Sterner, Hamilton Advokatbyrå.

Fakta i målet

Mörbylånga kommun upphandlade uppförande och hyra av en högstadieskola. Avtal tilldelades P&E 63 Invest. Av P&E:s anbud framgick att P&E åberopade Multibygg Sydost för uppfyllande av vissa krav på teknisk kapacitet.

Till anbudet hade P&E bifogat en ESPD (European Single Procurement Document) avseende Multibygg enligt vilken P&E intygade att Multibygg uppfyllde aktuella krav, inklusive ett krav på två referensobjekt.

När kommunen begärde in bevis som styrkte alla krav lämnade P&E endast in ett referensobjekt för Multibygg. Då Multibygg inte uppfyllde aktuell teknisk kapacitet begärde kommunen, i enlighet med 14 kap. 7 § LOU, att Multibygg skulle bytas ut mot ett annat företag.

Kommunen begärde även att P&E direkt skulle lämna in bevis på att det nya företaget inte var föremål för några uteslutningsgrunder och uppfyllde alla krav. Efter att P&E bytt ut Multibygg mot företaget Dynacon Construction, och lämnat in bevis enligt kommunens begäran, antogs anbudet.

Hansa Bygg ansökte om överprövning av upphandlingen och yrkade i första hand att upphandlingen skulle rättas på så vis att P&E:s anbud inte skulle beaktas i utvärderingen, och i andra hand att upphandlingen skulle göras om.

Som grund för sin talan anförde Hansa Bygg att P&E hade tillåtits göra flera otillåtna kompletteringar avseende sina referensobjekt samt att P&E i strid med LOU tillåtits byta ut Multibygg. Hansa Bygg menade även att kommunen agerat i strid med likabehandlingsprincipen genom att inte begära en ESPD för Dynacon.

Domstolarnas bedömning 

Förvaltningsrätten ansåg att det inte var visat att P&E hade tillåtits göra flera kompletteringar, utan att P&E gjort en komplettering och därefter getts möjlighet att byta ut Multibygg enligt 14 kap. 7 § LOU. Enligt förvaltningsrätten hade kommunens begäran om intyg på referensobjekt skett i enlighet med reglerna om komplettering av dokument till styrkande av svaren i en egenförsäkran (ESPD) i 15 kap. LOU.

Förvaltningsrätten fann även att 14 kap. 7 § LOU var tillämplig, det vill säga att kommunen hade gjort rätt genom att begära att Multibygg byttes ut mot ett annat företag.

Vad gällde frågan om en ESPD för Dynacon anförde förvaltningsrätten att LOU inte reglerar huruvida en ESPD ska begäras vid byte av åberopat företag enligt 14 kap. 7 § LOU. Eftersom upphandlingen befann sig i det skedet att kommunen hade för avsikt att anta anbudet från P&E efter att intyg för Dynacon hade lämnats in, ansåg förvaltningsrätten att det skede där man lämnar in en ESPD hade passerat.

Förvaltningsrätten avslog därför Hansa Byggs ansökan om överprövning. Hansa Bygg överklagade domen till kammarrätten.

Kammarrätten anförde att en leverantör inte kan tilldelas kontrakt innan det har kontrollerats att leverantören inte ska uteslutas och att kvalificeringskraven är uppfyllda. Enligt kammarrätten var det i samband med denna kontroll som kommunen begärt en komplettering av ytterligare ett referensobjekt och därefter begärt att Multibygg skulle bytas ut.

Kammarrätten ansåg att det inte var fråga om en otillåten komplettering, samt att det inte fanns något krav i detta skede att en ESPD skulle lämnas in för det nya företaget. Överklagandet avslogs.

Analys

Målet väcker flera viktiga frågor, och vi har valt att begränsa vår analys till de frågor som vi anser mest intressanta.

ESPD-systemet regleras i 15 kap. LOU och tillämpas genom att leverantören till anbudet bifogar ett ifyllt standardformulär i vilket leverantören bekräftar att det inte föreligger någon grund för uteslutning och att alla kvalificeringskrav är uppfyllda. Om en leverantör använder en ESPD, och i anbudet åberopar andra företags kapacitet, ska en ESPD lämnas in för vart och ett av de åberopade företagen.

Enligt 4 kap. 10 § och 15 kap. 4 § 1 st. LOU måste den upphandlande myndigheten, genom att begära kompletterande dokument, alltid kontrollera att innehållet i en tilltänkt leverantörs ESPD är korrekt innan kontrakt tilldelas. Av 15 kap. 4 § 3 st. LOU följer att leverantören på begäran ska komplettera eller förtydliga de dokument som lämnats in efter den första begäran.

Domstolarna ansåg i målet att det inte hade skett en otillåten komplettering i detta avseende, men hänvisade här inte till något lagrum och utvecklade inte heller sitt resonemang. Detta är enligt vår uppfattning olyckligt, då det hade varit ett tillfälle att klargöra hur omfattande en komplettering enligt 15 kap. 4 § LOU får vara.

Det ska påpekas att det i förarbetena till LOU anges att 4 kap. 9 § LOU (som reglerar möjligheten för upphandlande myndigheter att tillåta eller begära komplettering av anbud) är tillämplig på sådana handlingar som begärs enligt 15 kap. 4 § LOU. Då det av omfattande kammarrättspraxis framgår att 4 kap. 9 § LOU ska tillämpas mycket restriktivt, hade det varit intressant att se om domstolarna därmed anser att komplettering enligt 15 kap. 4 § LOU ska tillämpas på samma strikta sätt. I målet anförde Hansa Bygg dessutom att P&E:s försök att komplettera Multibyggs referensobjekt stred mot 4 kap. 9 § LOU och likabehandlingsprincipen.

Även om kompletteringen skulle ha ansetts otillåten hade det emellertid inte varit av avgörande betydelse i detta mål, eftersom Multibygg inte uppfyllde aktuellt krav. Detta då, som målet illustrerar, leverantören inte ska uteslutas när ett åberopat företag inte uppfyller kvalificeringskraven.

I stället är den upphandlande myndigheten skyldig att begära att företaget byts ut enligt 14 kap. 7 § LOU. I målet anförde Hansa Bygg att 14 kap. 7 § LOU inte var tillämplig i målet. Domstolarna fann dock att 14 kap. 7 § LOU var tillämplig – en bedömning som vi delar. Om kommunen inte hade begärt att Multibygg skulle bytas ut, och i stället förkastat P&E:s anbud på grund av att P&E inte uppfyllt kvalificeringskraven, hade kommunen agerat i strid med 14 kap. 7 § LOU.

Vidare reglerar inte LOU frågan om en ny ESPD ska lämnas in när ett företag byts ut enligt 14 kap. 7 § LOU. Båda domstolarna fann dock att upphandlingen var i det skede där en begäran av en ESPD inte längre var aktuellt. Vi delar denna bedömning, då det får anses överflödigt att tilltänkt leverantör först ska lämna in en ESPD för det nya åberopade företaget, för att direkt därefter lämna in bevis. Kommunens val att i stället direkt begära bevis avseende Dynacon förefaller därför som det mest logiska förfarandet.

Bestämmelsen i 14 kap. 7 § LOU kan även ge upphov till en likabehandlingsproblematik. Anta att förutsättningarna i målet i stället hade varit att Hansa Bygg hade lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Om Hansa Bygg inte hade åberopat ett annat företags kapacitet och det hade visat sig att Hansa Bygg inte uppfyllt kravet på två referensobjekt, hade kommunen varit tvungen att förkasta anbudet och därefter gå vidare med P&E:s anbud. Trots att P&E:s anbud skulle haft motsvarande brist som Hansa Byggs anbud, hade kommunen inte haft rätt att förkasta P&E:s anbud utan i stället varit tvungen att ge P&E möjlighet att byta ut Multibygg.

Med andra ord riskerar en leverantör som inte åberopar ett annat företags kapacitet att hamna i ett sämre läge än en leverantör som åberopar ett annat företags kapacitet.

Denna inkonsekvens uppmärksammades i förarbetena till LOU. Regeringen anförde att utgångspunkten är att om handlingarna som lämnats in visar att leverantören inte uppfyller alla krav så kan anbudet inte antas, och att det är märkligt att en leverantör som åberopar ett annat företags kapacitet ska få en andra chans genom att byta ut det åberopade företaget. Slutsatsen blev dock att dessa invändningar inte var av sådan karaktär att 14 kap. 7 § LOU inte skulle genomföras i enlighet med EU-direktivets ordalydelse.

Vår uppfattning är att det – i en sådan situation som beskrivs ovan – skulle vara svårt för den upphandlande myndigheten att upprätthålla likabehandlingsprincipen och samtidigt agera i enlighet med 14 kap. 7 § LOU. Tillämpningen av denna bestämmelse kommer säkerligen prövas igen, och förhoppningsvis klargörs den problematik som redogörs för ovan i framtida praxis.

Målnummer och domstol

Dom från Kammarrätten i Jönköping av den 18 juni 2019, mål nummer 3733-18. Domen överklagades till Högsta förvaltningsdomstolen men prövningstillstånd meddelades inte.

Sammanfattning

  • Om ett företag vars kapacitet åberopas inte uppfyller tillämpliga krav, ska den upphandlande myndigheten begära att företaget byts ut enligt 14 kap. 7 § LOU.
  • När ett åberopat företag byts ut, behöver ingen ESPD lämnas in för det nya företaget förutsatt att relevanta bevis lämnas in i samband med bytet.
  • Bestämmelsen i 14 kap. 7 § LOU är inkonsekvent i förhållande till likabehandlingsprincipen och kan missgynna leverantörer som inte åberopar andra företags kapacitet.

Läs mer: Rättsfallsanalys

Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer

En kommentar på “Fördel för leverantör att åberopa annat företags kapacitet”

  1. Hammarberg skriver:
    28 juli, 2020 kl. 10:22

    Trevligt!

Lämna ett svar Avbryt svar

Din e-postadress kommer inte publiceras. Obligatoriska fält är märkta *

Missa inte

Prenumerera på vårt nyhetsbrev!

En gång i veckan får du ett mejl med de viktigaste nyheterna i upphandlingsvärlden. Du får också information om våra kommande evenemang.

Fler nyheter

Så mutas offentliga tjänstemän

Nära hälften av alla mutbrottsmål 2020 var försök att muta personer som utövar myndighet. Flera av fallen har koppling till offentlig upphandling. Det visar Institutet mot mutors rapport för 2020.

”De missuppfattar lägsta pris”

Det är vanligt att leverantörer tror att upphandlingar enbart utvärderas på pris. Många av dem vill också gärna vara med och påverka vad som ska köpas in. Inköpsorganisationens status ökar om dialogen med verksamheterna och ledningen fördjupas. Det är tre av slutsatserna från SOI:s djupintervjuer bland medlemmarna.

Kraftig ökning av KKV:s handläggningstider

Den genomsnittliga handläggningstiden för upphandlingsärenden ökade kraftigt 2020. Det framgår av Konkurrensverkets senaste årsredovisning.

De satsar på hållbar mat

Karlstad, Hofors, Vallentuna och Munkedal har valts ut att delta i Livsmedelsverkets och Vinnovas projekt Ett nytt recept för skolmåltider. Upphandling är en viktig del i satsningen.

Foto: Mostphotos

Upphandlare pressas av otydliga mål

Tre av fyra upphandlare upplever att arbetsbelastningen är för hög. Nästan var femte känner inte till om den egna kommunen eller regionen ställer hållbarhetskrav i sin upphandlingsstrategi. Det visar en undersökning från fackförbundet Vision om
förutsättningarna att arbeta strategiskt med hållbarhetsfrågor.

Foton: Simrishamns kommun respektive privat.

Gästbloggar från Österlen

Karriär

Corona-nej eller hänvisning till ”fylld kvot” är vanliga besked till praktikanter under pandemin. Natalie Seyoum sökte sig utanför Stockholmsområde och fick napp i Simrishamns kommun med bloggande ”på köpet”.

Lediga jobb

Kammarkollegiet

IT-upphandlare med projekterfarenhet till Statens inköpscentral

Upphandling Södertörn söker entreprenad­upphandlare inom Bygg & Fastighet

  • PTS söker upphandlare till ekonomiavdelningen
  • Försvarshögskolan söker en upphandlings- och avtalsjurist
  • Avtalsansvarig Energi till SKL Kommentus Inköpscentral
  • Alvesta kommun söker Upphandlare
  • MSB söker Inköps- och e-handelssamordnare
  • Myndigheten för yrkeshögskolan söker upphandlare
  • Sollentuna kommun söker Upphandlare
  • Lunds universitet söker Upphandlare
  • Lunds kommun söker Upphandlare
  • Statens Servicecenter söker Inköpare till Gävle eller Östersund
  • Uppsala kommun söker Enhetschef upphandling
  • Avtalscontroller till Ledningsstöd i Stockholm, Östersund eller Gävle
  • Upphandlare till SKL Kommentus Inköpscentral
  • Offentlig upphandlare / inköpsstrateg sökes till HBV
  • Inköpsspecialist till försäkringsbolaget Löf

Senaste nyheterna

Så mutas offentliga tjänstemänSå mutas offentliga tjänstemän
”De missuppfattar lägsta pris””De missuppfattar lägsta pris”
Kraftig ökning av KKV:s handläggningstiderKraftig ökning av KKV:s handläggningstider
De satsar på hållbar matDe satsar på hållbar mat
Upphandlare pressas av otydliga mål Upphandlare pressas av otydliga mål
Gästbloggar från Österlen Gästbloggar från Österlen
”Upphandlingsreformer på gång” ”Upphandlingsreformer på gång”
Når fler leverantörer på distans Når fler leverantörer på distans

Senaste kommentarerna

  • Upphandlingskonsulter byter ägareOroande utveckling. Både när det gäller Socab och Sentensia (och Svefa f.d Fasticon och Know-IT) uppkommer risken för jäv när...
  • ”Underskrift eller inte, det är frågan”Det krävs ingen signatur för att ett anbud ska vara bindande enligt AvtL. 1 § Anbud om slutande av avtal...
  • Nekas ”andra chansen”Så om kommunen skrivit att man räknar med att priserna ska hållas inom index för aktuell yrkeskategori så hade man...
  • Upphandlingskonsulter byter ägareStort grattis till samtliga parter. Många förvärv på kort tid inom upphandlingsbranschen. Kommers som förvärvats av samma ägare som E-avrop....
  • Västerås riskerar mångmiljonböter@Betongsosse, det där låter som en fråga för åklagare att utreda? Det är inte brottsligt att genomföra en otillåten direktupphandling,...

Aktuella utbildningar

  • Få fart på er avtals­förvaltning | 9 mars
  • Leda upphandlingar effektivt | 15 mars
  • Upphandla funktion i praktiken | 18 mars
  • Säkerhetsskyddad upphandling | 23 mars
  • Anbuds­utvärdering – med utvärderings­modeller och -kriterier | 15 april
  • Kvalificerad IT-upphandlare | 21-22 april
  • Kvalificerad entreprenad­upphandlare | 20-21 oktober

Guide – upphandla moduler

Upphandling24 har tillsammans med bolag i branschen tagit fram en guide för att upphandla moduler. Läs hela den 13-sidiga pdf:en och få tips och råd från upphandlare, leverantörer och jurister. Guiden är kostnadsfri.

Annons

Läs guiden om moduler

Ta del av kostnadsfri guide med råd, erfarenheter och branschkunskap kring att upphandla moduler och paviljonger som Upphandling24 har tagit fram tillsammans med leverantörer, upphandlare och jurister.

Nyhetsbrev

Prenumerera på vårt nyhetsbrev!

En gång i veckan får du ett mejl med de viktigaste nyheterna i upphandlingsvärlden. Du får också information om våra kommande evenemang.

Prenumerera, nyhetsbrev
Typ av verksamhet *
Specialområde
Jag godkänner att mina uppgifter lagras (integritespolicy) *

Om Upphandling24

Upphandling24 ges ut av PMP Public Media Partner AB. Ansvarig utgivare: Helle Kierkegaard

 

Kontaktuppgifter

Postadress: Upphandling24, Mariebergsgatan 15, 112 19 Stockholm
Besöksadress: Tegnérgatan 39,  Stockholm

Länkar

Personuppgiftspolicy »
Prenumerera på nyhetsbrev »
Annonsera »