Skip to content
  • Om oss
  • Kontakta oss
  • Nyhetsbrev
  • Annonsera
Upphandling24
  • Nyheter
    • Debatt
    • Expertsvar
    • LOU
    • Nya LOU
    • Förvaltningsrätten
    • Direktupphandling
    • Överprövning
    • Ramavtal
    • Juridisk krönika
    • Rättsfallsanalys
  • Karriär
    • Lönestatistik
    • Lediga jobb
    • Platsannonsera
    • Student
    • Utbildningar
  • Konferens
  • Utbildning
  • Nätverk
    • Anbud
    • Avtalsuppföljning
    • Entreprenad
    • IT-upphandling
  • Kompendier
  • Om oss
    • Om oss
    • Kontakta oss
    • Nyhetsbrev
  • Annonsera
    • Platsannonsera
    • Annonsera

Fördel för leverantör att åberopa annat företags kapacitet

Om en leverantör åberopar ett annat företags kapacitet och företaget inte uppfyller aktuella krav, får anbudet inte förkastas. I stället måste leverantören ges möjlighet att byta ut företaget. Fredrik Linder och Martina Sterner, Hamilton Advokatbyrå, analyserar en kammarrättsdom som väcker frågan om denna procedur kan medföra att leverantörer behandlas olika.

| 2019-09-06
Fredrik Linder och Martina Sterner, Hamilton Advokatbyrå.

Fakta i målet

Mörbylånga kommun upphandlade uppförande och hyra av en högstadieskola. Avtal tilldelades P&E 63 Invest. Av P&E:s anbud framgick att P&E åberopade Multibygg Sydost för uppfyllande av vissa krav på teknisk kapacitet.

Till anbudet hade P&E bifogat en ESPD (European Single Procurement Document) avseende Multibygg enligt vilken P&E intygade att Multibygg uppfyllde aktuella krav, inklusive ett krav på två referensobjekt.

När kommunen begärde in bevis som styrkte alla krav lämnade P&E endast in ett referensobjekt för Multibygg. Då Multibygg inte uppfyllde aktuell teknisk kapacitet begärde kommunen, i enlighet med 14 kap. 7 § LOU, att Multibygg skulle bytas ut mot ett annat företag.

Kommunen begärde även att P&E direkt skulle lämna in bevis på att det nya företaget inte var föremål för några uteslutningsgrunder och uppfyllde alla krav. Efter att P&E bytt ut Multibygg mot företaget Dynacon Construction, och lämnat in bevis enligt kommunens begäran, antogs anbudet.

Hansa Bygg ansökte om överprövning av upphandlingen och yrkade i första hand att upphandlingen skulle rättas på så vis att P&E:s anbud inte skulle beaktas i utvärderingen, och i andra hand att upphandlingen skulle göras om.

Som grund för sin talan anförde Hansa Bygg att P&E hade tillåtits göra flera otillåtna kompletteringar avseende sina referensobjekt samt att P&E i strid med LOU tillåtits byta ut Multibygg. Hansa Bygg menade även att kommunen agerat i strid med likabehandlingsprincipen genom att inte begära en ESPD för Dynacon.

Domstolarnas bedömning 

Förvaltningsrätten ansåg att det inte var visat att P&E hade tillåtits göra flera kompletteringar, utan att P&E gjort en komplettering och därefter getts möjlighet att byta ut Multibygg enligt 14 kap. 7 § LOU. Enligt förvaltningsrätten hade kommunens begäran om intyg på referensobjekt skett i enlighet med reglerna om komplettering av dokument till styrkande av svaren i en egenförsäkran (ESPD) i 15 kap. LOU.

Förvaltningsrätten fann även att 14 kap. 7 § LOU var tillämplig, det vill säga att kommunen hade gjort rätt genom att begära att Multibygg byttes ut mot ett annat företag.

Vad gällde frågan om en ESPD för Dynacon anförde förvaltningsrätten att LOU inte reglerar huruvida en ESPD ska begäras vid byte av åberopat företag enligt 14 kap. 7 § LOU. Eftersom upphandlingen befann sig i det skedet att kommunen hade för avsikt att anta anbudet från P&E efter att intyg för Dynacon hade lämnats in, ansåg förvaltningsrätten att det skede där man lämnar in en ESPD hade passerat.

Förvaltningsrätten avslog därför Hansa Byggs ansökan om överprövning. Hansa Bygg överklagade domen till kammarrätten.

Kammarrätten anförde att en leverantör inte kan tilldelas kontrakt innan det har kontrollerats att leverantören inte ska uteslutas och att kvalificeringskraven är uppfyllda. Enligt kammarrätten var det i samband med denna kontroll som kommunen begärt en komplettering av ytterligare ett referensobjekt och därefter begärt att Multibygg skulle bytas ut.

Kammarrätten ansåg att det inte var fråga om en otillåten komplettering, samt att det inte fanns något krav i detta skede att en ESPD skulle lämnas in för det nya företaget. Överklagandet avslogs.

Analys

Målet väcker flera viktiga frågor, och vi har valt att begränsa vår analys till de frågor som vi anser mest intressanta.

ESPD-systemet regleras i 15 kap. LOU och tillämpas genom att leverantören till anbudet bifogar ett ifyllt standardformulär i vilket leverantören bekräftar att det inte föreligger någon grund för uteslutning och att alla kvalificeringskrav är uppfyllda. Om en leverantör använder en ESPD, och i anbudet åberopar andra företags kapacitet, ska en ESPD lämnas in för vart och ett av de åberopade företagen.

Enligt 4 kap. 10 § och 15 kap. 4 § 1 st. LOU måste den upphandlande myndigheten, genom att begära kompletterande dokument, alltid kontrollera att innehållet i en tilltänkt leverantörs ESPD är korrekt innan kontrakt tilldelas. Av 15 kap. 4 § 3 st. LOU följer att leverantören på begäran ska komplettera eller förtydliga de dokument som lämnats in efter den första begäran.

Domstolarna ansåg i målet att det inte hade skett en otillåten komplettering i detta avseende, men hänvisade här inte till något lagrum och utvecklade inte heller sitt resonemang. Detta är enligt vår uppfattning olyckligt, då det hade varit ett tillfälle att klargöra hur omfattande en komplettering enligt 15 kap. 4 § LOU får vara.

Det ska påpekas att det i förarbetena till LOU anges att 4 kap. 9 § LOU (som reglerar möjligheten för upphandlande myndigheter att tillåta eller begära komplettering av anbud) är tillämplig på sådana handlingar som begärs enligt 15 kap. 4 § LOU. Då det av omfattande kammarrättspraxis framgår att 4 kap. 9 § LOU ska tillämpas mycket restriktivt, hade det varit intressant att se om domstolarna därmed anser att komplettering enligt 15 kap. 4 § LOU ska tillämpas på samma strikta sätt. I målet anförde Hansa Bygg dessutom att P&E:s försök att komplettera Multibyggs referensobjekt stred mot 4 kap. 9 § LOU och likabehandlingsprincipen.

Även om kompletteringen skulle ha ansetts otillåten hade det emellertid inte varit av avgörande betydelse i detta mål, eftersom Multibygg inte uppfyllde aktuellt krav. Detta då, som målet illustrerar, leverantören inte ska uteslutas när ett åberopat företag inte uppfyller kvalificeringskraven.

I stället är den upphandlande myndigheten skyldig att begära att företaget byts ut enligt 14 kap. 7 § LOU. I målet anförde Hansa Bygg att 14 kap. 7 § LOU inte var tillämplig i målet. Domstolarna fann dock att 14 kap. 7 § LOU var tillämplig – en bedömning som vi delar. Om kommunen inte hade begärt att Multibygg skulle bytas ut, och i stället förkastat P&E:s anbud på grund av att P&E inte uppfyllt kvalificeringskraven, hade kommunen agerat i strid med 14 kap. 7 § LOU.

Vidare reglerar inte LOU frågan om en ny ESPD ska lämnas in när ett företag byts ut enligt 14 kap. 7 § LOU. Båda domstolarna fann dock att upphandlingen var i det skede där en begäran av en ESPD inte längre var aktuellt. Vi delar denna bedömning, då det får anses överflödigt att tilltänkt leverantör först ska lämna in en ESPD för det nya åberopade företaget, för att direkt därefter lämna in bevis. Kommunens val att i stället direkt begära bevis avseende Dynacon förefaller därför som det mest logiska förfarandet.

Bestämmelsen i 14 kap. 7 § LOU kan även ge upphov till en likabehandlingsproblematik. Anta att förutsättningarna i målet i stället hade varit att Hansa Bygg hade lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Om Hansa Bygg inte hade åberopat ett annat företags kapacitet och det hade visat sig att Hansa Bygg inte uppfyllt kravet på två referensobjekt, hade kommunen varit tvungen att förkasta anbudet och därefter gå vidare med P&E:s anbud. Trots att P&E:s anbud skulle haft motsvarande brist som Hansa Byggs anbud, hade kommunen inte haft rätt att förkasta P&E:s anbud utan i stället varit tvungen att ge P&E möjlighet att byta ut Multibygg.

Med andra ord riskerar en leverantör som inte åberopar ett annat företags kapacitet att hamna i ett sämre läge än en leverantör som åberopar ett annat företags kapacitet.

Denna inkonsekvens uppmärksammades i förarbetena till LOU. Regeringen anförde att utgångspunkten är att om handlingarna som lämnats in visar att leverantören inte uppfyller alla krav så kan anbudet inte antas, och att det är märkligt att en leverantör som åberopar ett annat företags kapacitet ska få en andra chans genom att byta ut det åberopade företaget. Slutsatsen blev dock att dessa invändningar inte var av sådan karaktär att 14 kap. 7 § LOU inte skulle genomföras i enlighet med EU-direktivets ordalydelse.

Vår uppfattning är att det – i en sådan situation som beskrivs ovan – skulle vara svårt för den upphandlande myndigheten att upprätthålla likabehandlingsprincipen och samtidigt agera i enlighet med 14 kap. 7 § LOU. Tillämpningen av denna bestämmelse kommer säkerligen prövas igen, och förhoppningsvis klargörs den problematik som redogörs för ovan i framtida praxis.

Målnummer och domstol

Dom från Kammarrätten i Jönköping av den 18 juni 2019, mål nummer 3733-18. Domen överklagades till Högsta förvaltningsdomstolen men prövningstillstånd meddelades inte.

Sammanfattning

  • Om ett företag vars kapacitet åberopas inte uppfyller tillämpliga krav, ska den upphandlande myndigheten begära att företaget byts ut enligt 14 kap. 7 § LOU.
  • När ett åberopat företag byts ut, behöver ingen ESPD lämnas in för det nya företaget förutsatt att relevanta bevis lämnas in i samband med bytet.
  • Bestämmelsen i 14 kap. 7 § LOU är inkonsekvent i förhållande till likabehandlingsprincipen och kan missgynna leverantörer som inte åberopar andra företags kapacitet.

Läs mer: Rättsfallsanalys

Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer

En kommentar på “Fördel för leverantör att åberopa annat företags kapacitet”

  1. Hammarberg skriver:
    28 juli, 2020 kl. 10:22

    Trevligt!

Lämna ett svar

Din e-postadress kommer inte publiceras. Obligatoriska fält är märkta *

Missa inte

Prenumerera på vårt nyhetsbrev!

En gång i veckan får du ett mejl med de viktigaste nyheterna i upphandlingsvärlden. Du får också information om våra kommande evenemang.

Fler nyheter

Foto: Jennie Larsson

Närmare till Piteå än Bornholm

Region Skåne tar ut svängarna rejält i en definition av närproducerade livsmedel. Hela Sverige ska räknas som närproducerat för att enklare uppnå miljömål. Trenden är samtidigt en snabb minskning av ekologiska livsmedelsinköp.

Malmö stad bryter med Securitas

Malmö stad kommer inte att förlänga ett avtal med Securitas efter en granskning som indikerar att säkerhetsföretaget kan ha fått insiderhjälp med att vinna upphandlingen.

Foton: Kristian Pohl, regeringskansliet, respektive riksdagen.

Eniga om riktade upphandlingar

Socialdemokraterna hämtar stöd från Kristdemokraterna och Liberalerna för att få igenom sin politik för att gynna idéburna organisationer.

Hoppas på snabb ”Exit LOU”

Sveriges allmännytta gör undantag från LOU till huvudkrav för att motverka skenande byggkostnader. En ny rapport ger en bild av omkring 20 procent högre prisnivåer i pågående upphandlingar.

Gävles allmännytta pausar byggen

Gävle kommuns allmännytta Gavlegårdarna pausar nyproduktion av bostäder till följd av det osäkra världsläget.

”LOU måste förtydligas”

LOU är luddig vilket hämmar hållbara it-upphandlingar. Det anser TCO Developments vd Sören Enholms som vill se ett förtydligande.

Lediga jobb

Strategisk inköpare, Affärsområde IT och Förvaltning, Sektion Inköp HR IT

Erfaren upphandlare

Upphandlare med känsla för hållbara affärer

Familjebostäder Stockholm

Familjebostäder söker Inköpsstrateg

Familjebostäder Stockholm

Familjebostäder söker Strategisk inköpare

Upphandling Södertörn

Upphandling Södertörn söker upphandlare

  • Sidas söker en inköpshandläggare
  • Sida söker en inköpscontroller
  • Upphandlingsadministratör
  • Adda söker en bolagsjurist som vill göra samhällsnytta
  • Upphandlare med controlleransvar till Halmstads Energi och Miljö AB
  • Upphandlare till Tyresö kommun
  • Inköpsanalytiker i början av sin karriär till Nacka kommun!
  • Inköpare som vill utvecklas i Nacka kommun!
  • SIS söker en junior upphandlare
  • SIS söker en senior upphandlare
  • Upphandlare till KTH
  • Upphandlare, entreprenad till Huddinge kommun
  • Hållbarhetsansvarig till Statens inköpscentral
  • Erfaren Upphandlare till Kista eller Linköping
  • Tullverket söker upphandlare
  • Avtalsförvaltare till Regionfastigheter i Lund
  • Jurist till inköpsenheten, placering Stockholm
  • Inköpschef, Skellefteå kommun
ANNONS FRÅN AFF

För oss är Aff ett viktigt verktyg

Om inte Aff fanns skulle  vi tvingas att skapa vår egen standard för att definiera vårt drift- och underhållsuppdrag, i stället för att kunna luta oss mot en branschstandard. Det skulle vara både jobbigt, ineffektivt och kostsamt, säger Andreas Mattsson områdeschef på Region Halland.

Senaste nyheterna

Närmare till Piteå än BornholmNärmare till Piteå än Bornholm
Malmö stad bryter med SecuritasMalmö stad bryter med Securitas
Eniga om riktade upphandlingarEniga om riktade upphandlingar
Hoppas på snabb ”Exit LOU”Hoppas på snabb ”Exit LOU”
Gävles allmännytta pausar byggenGävles allmännytta pausar byggen
”LOU måste förtydligas””LOU måste förtydligas”
Kritiserar två regionerKritiserar två regioner
Chef igen – nu som interimChef igen – nu som interim
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Vässar kompetensen inför stora entreprenader

Ulricehamns kommun och upphandlaren Jenni Persson står inför utmaningar när många nya entreprenader ska upphandlas, allt från simhall till äldreboende. Så vässar de kompetensen inför satsningen.

Senaste kommentarerna

  • Hoppas på snabb ”Exit LOU”Tänk att världen är så grym. Först en pandemi, följt av stopp i Suezkanalen för att sedan bli krig i...
  • Hoppas på snabb ”Exit LOU”Alltså. Att den här frågan alltjämt kan tillåtas leva. Läs nedan. Särskilt sista två styckena. "Av förarbetena till AKBL framgår...
  • Eniga om riktade upphandlingarDet här var ett oönskat förslag. Under nuvarande regeringsinnehav har vi tyvärr sett riktningar och snedvridningar av LOU successivt, till...
  • Hoppas på snabb ”Exit LOU”Finns inga bevis på att det blir dyrare med LOU utan tvärt om. Kan aldrig bli dyrare med professionella upphandlare...
  • Gävles allmännytta pausar byggenKan dom inte bara gå utanför LOU då? Det skulle ju spara 20% direkt. *OBS ironi*

Aktuella utbildningar

  • Anbuds­utvärdering | 13 oktober
  • Säkerhetsskyddad upphandling | 18 oktober
  • Kvalificerad entreprenad­upphandlare | 19-20 oktober
  • Agil upphandling | 9 november
  • Hantera överprövningar | 10 november
  • Få fart på er avtals­förvaltning | 15 november
  • Förhandling som redskap inom offentlig upphandling | 16 november
  • Praktisk avtalsrätt inom LOU och LUF | 17 november
  • Kvalificerad IT-upphandlare | 23-24 november
  • LOU på två dagar | Hösten 2022
  • Leda upphandlingar effektivt | 6 december
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Utnyttja möjligheten att förhandla

Möjligheterna att förhandla inom offentlig upphandling är större än de flesta tror och ger oftast en bättre affär. Men det krävs kunskap i regelverket och i hur du praktiskt går till väga för att förhandla framgångsrikt. Petra Rantzow lär ut sina bästa tips.

ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Därför ska du upphandla agilt

Hur kan man upphandla effektivt för avtal som utvecklas löpande där beställare, leverantörer och slutanvändare blir nöjda? Svaret kan vara: agil upphandling.

Upphandla hotell- och logitjänster

Visst skulle det kännas bra att ha kostnadskontroll och veta att medarbetarna är nöjda med sina hotellnätter? Ett sätt att garantera det är att göra medvetna upphandlingar av logitjänster. I vår pdf får du tips och råd kring hur du kan gå tillväga.

Avsändare: Scandic

Nyhetsbrev

Prenumerera på vårt nyhetsbrev!

En gång i veckan får du ett mejl med de viktigaste nyheterna i upphandlingsvärlden. Du får också information om våra kommande evenemang.

Prenumerera, nyhetsbrev
Typ av verksamhet *
Specialområde
Jag godkänner att mina uppgifter lagras (integritespolicy) *
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Blir en bättre it-upphandlare

Att upphandla it är komplext med speciella utmaningar. Det är viktigt att du som upphandlare vet vad du behöver tänka på när du ska ställa dina krav och hur du utformar dem.

Om Upphandling24

Upphandling24 ges ut av PMP Public Media Partner AB. Ansvarig utgivare: Helle Kierkegaard

Kontaktuppgifter

Postadress: Upphandling24, c/o Garamond, Mariebergsgatan 15, 112 19 Stockholm
Besöksadress: Tegnérgatan 39,  Stockholm

Länkar

Personuppgiftspolicy »
Prenumerera på nyhetsbrev »
Annonsera »