Går det begränsa tillåtna bevismedel för att åberopa annans kapacitet?

1                         Sammanfattning

• Artikel 47.2 och 48.3 i direktiv 2004/18/EG (det ”Klassiska direktivet”), om åberopande av annans kapacitet, utesluter inte att en anbudsgivare visar att denne förfogar över erforderlig kapacitet på annat sätt än vad som anges i bestämmelserna.
• Ett krav i en upphandling som innebär att vinnande anbudsgivare åläggs att, innan kontrakt tecknas, ingå samarbetsavtal eller bilda ett samriskbolag med de enheter vars kapacitet anbudsgivaren har åberopat står enligt EU-domstolen i strid med artikel 47.2 och 48.3 i det Klassiska direktivet.

2                         Fakta i målet

En lokal myndighet (”Myndigheten”) i den lettiska staden Talsi inledde i november 2011 en offentlig upphandling av en byggentreprenad avseende förbättringsarbeten av väginfrastruktur och tillfarten till staden (”Upphandlingen”). Upphandlingens förfrågningsunderlag innehöll bl.a. föreskrifter som gällde när anbudsgivare åberopade andra enheters kapacitet.

I dessa föreskrifter återfanns bl.a. en bestämmelse som innebar att om en anbudsgivare tilldelades kontrakt så ålåg det anbudsgivaren och de övriga enheterna, vars kapacitet anbudsgivaren åberopade, att ingå ett samarbetsavtal innan kontraktet tilldelades och översända det samarbetsavtalet till Myndigheten. Bestämmelsen föreskrev även vissa konkreta villkor som samarbetsavtalet skulle innefatta. Enligt bestämmelsen kunde vinnande anbudsgivare och enheterna som ett alternativ till att ingå ett samarbetsavtal bilda ett samriskföretag.

Företaget Ostas celtnieks ansökte om överprövning av Upphandlingen vid den lettiska myndigheten för tillsyn av offentlig upphandling (den lettiska förstainstansen) och bestred bl.a. giltigheten av bestämmelsen i förfrågningsunderlaget. Målet nådde slutligen den lettiska högsta domstolen.

Den lettiska högsta domstolen vände sig till EU-domstolen och ställde frågan om det Klassiska direktivet utgör hinder mot att det i förfrågningsunderlaget uppställs ett kriterium enligt vilket en utvald anbudsgivare som har åberopat andra enheters kapacitet är skyldig att, innan kontraktet tilldelas, tillsammans med de andra enheterna sluta ett samarbetsavtal eller bilda ett samriskföretag?

3                         Domstolens bedömning

Med den lettiska högsta domstolens tolkningsfråga på sitt bord, noterade EU-domstolen inledningsvis att det framkommit i målet att det upphandlade kontraktets värde understeg det tillämpliga tröskelvärdet för byggentreprenader. Upphandlingen omfattades därmed inte av det Klassiska direktivets bestämmelser.

I den lettiska lagen om offentlig upphandling hade emellertid bestämmelser som motsvarade bestämmelserna i det Klassiska direktivet gjorts tillämpliga på upphandlingar av entreprenadkontrakt med ett lägre värde än tillämpliga tröskelvärden.

Mot den bakgrunden anförde EU-domstolen att det är motiverat att tolka bestämmelser i en unionsrättsakt även i en situation som inte omfattas av unionsrättsaktens tillämpningsområde, när dessa bestämmelser enligt nationell rätt har blivit tillämpliga på sådana situationer på ett direkt och ovillkorligt sätt. Detta syftar, enligt EU-domstolen, till att säkerställa att sådana situationer som regleras enligt den nationella lagstiftningen behandlas på samma sätt som de situationer som omfattas av unionsrättsaktens tillämpningsområde.

Enligt EU-domstolen förelåg det därmed förutsättningar att besvara den lettiska högsta domstolens tolkningsfråga, trots att Upphandlingen inte omfattades av det Klassiska direktivets bestämmelser.

Vid prövningen av tolkningsfrågan hänvisade EU-domstolen inledningsvis till tidigare praxis, där bestämmelserna i det Klassiska direktivet om åberopande av annans kapacitet (artikel 47.2 och 48.3) har tolkats som att en ekonomisk aktör har rätt att åberopa andra enheters kapacitet oberoende av arten av förbindelserna mellan den ekonomiska aktören och dessa enheter. En sådan tolkning är, enligt EU-domstolen, förenlig med upphandlingsdirektivens mål om att öppna upp offentliga kontrakt för bred konkurrens och att underlätta små och medelstora företags deltagande i offentliga upphandlingar.

Därefter adresserade EU-domstolen frågan om den upphandlande myndighetens kontroll av en leverantörs lämplighet att fullgöra ett visst kontrakt. Apropå detta anförde domstolen att kontrollen syftar till att garantera den upphandlande myndigheten att anbudsgivaren faktiskt kommer att kunna använda de medel av olika slag som denne åberopar under den period som omfattas av kontraktet.

Vidare anförde EU-domstolen att det inom ramen för den upphandlande myndighetens kontroll inte är tillåtet att presumera att en anbudsgivare förfogar eller inte förfogar över de resurser som är nödvändiga för fullgörandet av kontraktet. Av detta sistnämnda skäl är det, enligt EU-domstolen, inte heller tillåtet att utesluta viss bevisning.

Vidare framhöll EU-domstolen att bestämmelserna i artikel 47.2 och 48.3 endast exemplifierar bevismedel som en anbudsgivare kan använda sig av för att visa att denne förfogar över erforderliga resurser. Bestämmelserna utesluter därmed inte att en anbudsgivare på något annat sätt än vad som anges i bestämmelserna visar att denne har erforderliga förbindelser med andra enheter vars kapacitet åberopas.

Genom det aktuella kravet i Upphandlingen hade Myndigheten begränsat möjligheterna för en anbudsgivare att visa att denne förfogade över extern kapacitet till endast två i förväg bestämda rättsliga förbindelser. En sådan regel medförde, enligt EU-domstolen, att bestämmelserna i artikel 47.2 och 48.3 fråntogs ”all ändamålsenlig verkan”.

EU-domstolen besvarade därmed tolkningsfrågan på så sätt att artikel 47.2 och 48.3 i det Klassiska direktivet utgör hinder för att en upphandlande myndighet i förfrågningsunderlaget kräver att en anbudsgivare som har åberopat andra enheters kapacitet tillsammans med dessa andra enheter ska sluta ett samarbetsavtal eller bilda ett samriskföretag, innan kontraktet tilldelas.

4                         Analys

EU-domstolens dom tangerar flera intressanta frågeställningar, inte minst att EU-domstolen prövade tolkningen av bestämmelser som reglerar en situation som inte omfattas av upphandlingsdirektiven. Vi kommer dock i det följande att fokusera på domstolens prövning av tolkningsfrågan i målet.

Vi uppfattar EU-domstolens dom som att det som utgångspunkt inte är tillåtet i en upphandling att begränsa en anbudssökande/anbudsgivare, som avser att åberopa andra enheters kapacitet, till att använda vissa särskilt anvisade bevismedel för att visa att denne förfogar över kapaciteten.

Den upphandlande myndighetens kontroll ska i första hand inte avse vilken typ av bevismedel som anbudssökanden/anbudsgivaren har inkommit med. Kontrollen ska avse om det genom bevismedlet kan anses bevisat att anbudssökanden/anbudsgivaren faktiskt kommer att förfoga över den åberopade kapaciteten.

Vi uppfattar att EU-domstolen poängterar detta i domen när den anger dels att artikel 47.2 och 48.3 inte utesluter att en anbudsgivare visar att denne har erforderliga förbindelser med andra enheter vars kapacitet åberopas på annat sätt än vad som anges i bestämmelserna, dels att det inom ramen för den upphandlande myndighetens prövning av om en anbudssökande/anbudsgivare förfogar över nödvändiga resurser vare sig är tillåtet att presumera att denne förfogar över eller inte förfogar över resurserna.

En annan sak är att bevismedlets karaktär kan komma att påverka bedömningen av om det faktiskt är bevisat att anbudssökanden/anbudsgivaren förfogar över den åberopade kapaciteten.

Vidare kan det noteras att tolkningsfrågan och EU-domstolens svar på densamma tar sikte på situationen att det ålåg vinnande anbudsgivare att ingå samarbetsavtal eller bilda samriskbolag med övriga enheter innan kontrakt i upphandlingen ingicks. Domstolens svar lämnar det, enligt vår uppfattning, därmed öppet för vad som gäller t.ex. i en situation där det uppställs ett villkor i det upphandlade kontraktet att vinnande anbudsgivare på motsvarande sätt ska ingå samarbetsavtal eller bilda ett samriskbolag med övriga enheter viss tid efter att kontraktet har tecknats.

Ett sådant villkor skulle i sig inte beröva anbudssökande/anbudsgivare ”friheten” enligt artikel 47.2 och 48.3 att välja bevismedel för att visa att man förfogar över andra enheters kapacitet i en upphandling, vilket vi uppfattar att EU-domstolen menade att det aktuella kravet i Upphandlingen gjorde.

Däremot finns det, enligt vår uppfattning, en risk att ett sådant krav skulle kunna få en konkurrensbegränsande effekt i upphandlingar på motsvarande sätt som EU-domstolen synes ha menat att kravet i Upphandlingen hade. Detta går stick i stäv med bl.a. målsättningarna i upphandlingsdirektiven om att öppna upp offentliga kontrakt för bred konkurrens och att underlätta små och medelstora företags deltagande i offentliga upphandlingar.

Bedömningen av om det är tillåtet att i det upphandlade kontraktet föreskriva att vinnande anbudsgivare ska ingå samarbetsavtal eller bilda ett samriskbolag med övriga enheter viss tid efter att kontraktet har tecknats får, enligt vår uppfattning, göras utifrån en prövning av om kravet är förenligt med proportionalitetsprincipen.

Vid en sådan bedömning finns det ett utrymme att beakta om det är lämpligt och nödvändigt i det enskilda fallet att kräva att vinnande anbudsgivare och de enheter vars kapacitet denne åberopar t.ex. ska ingå ett samarbetsavtal eller bilda ett samriskföretag, till skillnad från den situation som var för handen i EU-domstolens dom.

5                         Målnummer och domstol

EU-domstolens dom av den 14 januari 2016 i mål nr C-234/14 Ostas celtnieks.