HD-nej till skadestånd för anbud och överprövning

Bakgrund

Spinator är ett företag vars verksamhet har bestått i utveckling av it-systemlösningar. På uppdrag av Försvarets materielverk, FMV, utvecklade Spinator ett system för ammunitions- och minröjning. I början av 2014 genomförde FMV en upphandling som avsåg driften av systemet.

I förfrågningsunderlaget ställdes det ett krav på att minst två systemutvecklare skulle ha god kunskap om ett visst kartprogram som var en viktig del av ammunitions- och minröjningssystemet.

Programmet fanns vid tiden för upphandlingen endast i en preliminär betaversion. För tillgång till betaversionen krävdes en speciell inloggning som tillhandahölls av Spinator, vars systemutvecklare hade arbetat i betaversionen och visste att inget annat företag hade fått tillgång till den.

Spinator lämnade anbud i upphandlingen men tilldelades inte kontraktet. Spinator begärde överprövning och yrkade att tilldelningsbeslutet skulle rättas. Enligt Spinator kunde kravet på kunskap om kartprogrammet enbart uppfyllas genom praktiskt arbete i det. Eftersom Spinator var det enda företag som hade skaffat sig sådan kunskap borde, enligt Spinator, det vinnande anbudet förkastas.

Förvaltningsrätten beslutade att rättelse skulle ske genom en ny anbudsutvärdering i vilken det vinnande anbudet inte skulle beaktas.

Förvaltningsrättens dom överklagades. Kammarrätten fann att förfrågningsunderlaget var otydligt rörande det aktuella kravet och beslutade med ändring av förvaltningsrättens dom att upphandlingen skulle göras om.

Upphandlingen gjordes om i början av 2016. Något anbud lämnades inte av Spinator. Ett anbud lämnades dock av Site Scandinavian Information Technology som vid tidpunkten var ett av Spinator helägt dotterbolag. Sites anbudshandling var i stora delar likalydande med den anbudshandling som Spinator hade lämnat in i den första upphandlingen. Site tilldelades kontraktet.

Tvisten
Spinator yrkade att FMV skulle förpliktas att betala skadestånd till bolaget med 294 650 kronor. Enligt Spinator hade FMV begått ett skadeståndsgrundande fel vid den första upphandlingen genom att inte utforma förfrågningsunderlaget på ett tillräckligt tydligt sätt och var därför skyldigt att ersätta Spinator dels för anbudskostnader med 181 900 kronor, dels för överprövningskostnader med 112 750 kronor.

FMV invände och anförde att de kostnader som Spinator haft för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen inte varit onyttiga eftersom ett dotterbolag till Spinator erhöll det nya kontraktet.

Någon skada kunde därför enligt FMV inte ha ansetts uppstå hos Spinator. FMV ifrågasatte dock inte att det otydliga förfrågningsunderlaget i och för sig utgjorde en sådan lagöverträdelse som kan ge rätt till skadestånd.

Gällande Spinators anspråk på skadestånd för överprövningskostnader gjorde FMV gällande att förutsättningar för sådant skadestånd inte finns, bland annat därför att Spinator inte var framgångsrikt i processen på ett sådant sätt att kostnaderna kan ersättas genom skadestånd. FMV gjorde dessutom gällande att skadestånd för överprövningskostnader förutsätter att en leverantör, utöver att nå framgång med en överprövning, inte ges tillfälle att tilldelas kontraktet.

Högsta domstolens bedömning

Anbudskostnaderna
HD anför att upphandlingsfelet förvisso bidrog till att Spinator inte tilldelades kontraktet men framhäver att felet undanröjdes genom kammarrättens beslut att upphandlingen skulle göras om.

Spinator försattes då enligt domstolen i samma situation som om något fel inte hade förekommit. Det kan enligt HD i regel krävas att en leverantör, om den överprövande domstolen beslutar om en ny upphandling, tar tillvara de tidigare nedlagda resurserna i den nya upphandlingen så att skadan undviks eller begränsas. En skada motsvarande Spinators anbudskostnader skulle enligt HD ha uppkommit först om de resurser som hade lagts ner i anbudsarbetet inte kunde nyttiggöras i det nya förfarandet.

Enligt domstolen ger inte utredningen stöd för att ett sådant nyttiggörande inte skulle ha kunnat komma till stånd. Tvärtom, anför HD, har ett dotterbolag till Spinator lämnat ett i väsentliga avseenden likartat anbud i det nya förfarandet. Utredningen ger enligt HD även vid handen att det var ”interna överväganden inom Spinator-sfären” som var orsaken till att anbudet lades av Site och inte av Spinator. Spinators talan om ersättning för anbudskostnader lämnades därför utan bifall.

Överprövningskostnaderna
Inledningsvis bemöter domstolen FMV:s invändning att Spinator inte var framgångsrikt i processen på ett sådant sätt att kostnaderna kan ersättas genom skadestånd. Enligt HD överensstämde kammarrättens beslut att upphandlingen skulle göras om förvisso inte med Spinators yrkande men utgången innebar ändå en viss framgång för bolaget. Därmed aktualiseras NJA 2013 s. 762 (”Fidelia”) där HD slog fast att den kostnad som en anbudsgivare har ådragits genom att framgångsrikt driva en överprövningsprocess kan utgöra ersättningsgill skada.

HD anför dock att omständigheterna i Fidelia var ”speciella” och framhåller omständigheten att den upphandlande myndigheten i Fidelia-avgörandet beslöt att avbryta upphandlingen när endast den överprövande leverantörens anbud kvarstod.

Därefter anförs att en förutsättning för att ersättning för överprövningskostnader ska utgå som skadestånd är att en leverantör vinner framgång i förvaltningsprocessen men ändå – som en följd av omständigheter som leverantören inte kan lastas för – inte får några möjligheter att tilldelas kontraktet.

Enligt HD bör detsamma, i vissa fall, kunna gälla om förvaltningsdomstolen beslutar att en upphandling ska göras om men leverantören inte ges möjlighet att delta i ett nytt upphandlingsförfarande. Enligt HD har det inte framkommit annat än att Spinator bereddes möjlighet att delta i den nya upphandlingen på samma villkor som andra leverantörer.

Att Spinator avstod från att delta framstår enligt HD i stället som en följd av omständigheter på Spinators sida. Därmed lämnades även Spinators talan om ersättning för överprövningskostnader utan bifall.

Analys

Att en rätt till skadestånd för anbudskostnader föreligger endast om de av leverantören nedlagda kostnaderna inte kan ”nyttiggöras” i det nya förfarandet får anses vara ett uttryck för den allmänna skadeståndsrättsliga principen att en skadelidande har att begränsa eller undvika sin skada (jfr. NJA 2016 s. 369 p. 31-34 och Eric M. Runessons skiljaktiga mening i det nu aktuella fallet).

En följdfråga i denna del blir vilka situationer som kan uppstå där en leverantör inte kan nyttiggöra sina nedlagda kostnader i ett nytt förfarande.

En tänkbar situation är att leverantören drabbas av ett missöde utanför dess kontroll, till exempel att en för produktionen avgörande maskin går sönder, som omöjliggör att anbud lämnas i ett nytt förfarande. I en sådan situation är det alltså tänkbart att en rätt till skadestånd för anbudskostnaderna i den första upphandlingen kan föreligga.

HD:s uttalanden om ersättning för överprövningskostnader framstår som en vidareutveckling av principen som lades ner i Fidelia.

Det kan konstateras att det inte är tillräckligt att en leverantör har vunnit framgång i förvaltningsprocessen för att skadestånd ska utgå utan att det i tillägg krävs att leverantören trots framgången på grund av omständigheter – på den upphandlande myndighetens sida – inte får möjlighet att tilldelas kontraktet.

Sammanfattning

•När en förvaltningsdomstol beslutar att en upphandling ska göras om uppkommer en skada motsvarande en leverantörs anbudskostnader först om de resurser som lagts ner i anbudsarbetet inte kan nyttiggöras i det nya förfarandet.
•Ersättning för överprövningskostnader i form av skadestånd kan utgå om en leverantör vinner framgång i förvaltningsprocessen men ändå – som en följd av omständigheter på den upphandlande myndighetens sida – inte får möjlighet att tilldelas kontraktet.

Målnummer och domstol
Högsta domstolens dom i mål nummer T 1055-18 meddelad i Stockholm den 27 december 2018.