HD utdömer skadestånd när upphandlingen avbrutits

Fakta i målen och underrätternas bedömning

Statens Fastighetsverk (”Verket”) genomförde en upphandling av en generalentreprenad för en ombyggnad vid Armémuseet i Stockholm. Två anbudsgivare lämnade anbud i upphandlingen varav den ena leverantörens (”Byggbolaget”) anbud förkastades. Byggbolaget ansökte om överprövning och förvaltningsrätten fann att det varit fel att förkasta anbudet och att upphandlingen därför skulle rättas.

Dagen efter domen meddelades löpte anbudens giltighetstid ut. I stället för att be anbudsgivarna att förlänga anbuden valde Verket en månad senare att avbryta upphandlingen. Året därpå gick Verket ut i en ny upphandling avseende samma arbeten. Byggbolaget lämnade inte anbud.

Byggbolaget överprövade inte avbrytandebeslutet utan valde i stället att väcka talan om skadestånd på grund av utebliven vinst på grunden att myndigheten begått upphandlingsfel genom att felaktigt förkasta Byggbolagets anbud.

Verket bestred skadeståndsskyldighet och menade att det inte fanns ett orsakssamband mellan de påstådda upphandlingsfelen och skadan. Detta eftersom det funnits giltiga skäl att avbryta upphandlingen när avtalens giltighetstid löpt ut och förseningen lett till ändrade förutsättningar för att färdigställa entreprenaden.

Stockholms tingsrätt ogillade käromålet, med hänvisning till Högsta domstolens (”HD”) dom i mål T 3576-11 NJA 2013 s 762 Fidelia, på den grunden att något kontrakt inte hade tecknats och att skadestånd för utebliven vinst bara kan utgå om ett felaktigt tilldelningsbeslut följts av kontraktstecknande.

Byggbolaget överklagande till Svea hovrätt som till skillnad från tingsrätten prövade om Verket begått upphandlingsfel och fann att så var fallet. Även hovrätten hänvisade till Fidelia och angav att ett felaktigt tilldelningsbeslut inte i sig medför rätt till skadestånd eftersom skadan anses uppkomma först då kontrakt tecknas med den anbudsgivare som anges i det felaktiga tilldelningsbeslutet.

Hovrätten konstaterade att det första tilldelningsbeslutet inte lett till kontraktstecknade och att Verket haft sakligt godtagbara skäl för sitt avbrytande. Byggbolaget var därmed inte berättigat till skadestånd för utebliven vinst.

Högsta domstolens bedömning

HD understryker inledningsvis vikten av att frågan om Verket har begått upphandlingsfel eller inte ska prövas fullt ut även i allmän domstol. Detta på grund av att syftet med överprövningen i förvaltningsdomstol är att göra en offentligrättslig kontroll och inte att lösa en civilrättslig tvist samt att överprövningsprocessen inte tar sikte på upphandlingens materiella resultat.

HD framhåller dock att den allmänna domstolen ”kan ta intryck” av de resonemang och argument som förvaltningsrätten fört. Efter att själv ha prövat frågan kommer HD till slutsatsen att Verket har begått ett upphandlingsfel genom att inte ta upp Byggbolagets anbud till prövning.

Därefter går HD vidare till frågan om ett felaktigt tilldelningsbeslut kan orsaka skada när upphandlingen avbryts och något kontrakt inte tecknats. HD gör här skillnad mellan omständigheterna i Fidelia och det förevarande målet eftersom klaganden i Fidelia begränsat sitt skadeståndskrav till de felaktiga tilldelningsbesluten och att det som hänt därefter i form av överprövningar, rättelser och avbrytandebeslut inte var föremål för prövning.

HD anser att det står klart att Byggbolaget hade tilldelats kontraktet om anbudet inte hade förkastats och går därefter vidare till frågan om det funnits ett direkt orsakssamband mellan det felaktiga tilldelningsbeslutet och beslutet att avbryta upphandlingen.

Ett sådant orsakssamband skulle i så fall innebära att Verket framkallat de omständigheter som legat till grund för avbrytandet. Enbart om något orsakssamband inte kan konstateras blir det enligt HD relevant att pröva om avbrytandet i sig skett i strid med LOU.

HD konstaterar att samtliga skäl som Verket fört fram till stöd för avbrytandet är en direkt följd av den försening som uppstått i samband med överprövningen av tilldelningsbeslutet och att det därmed föreligger orsakssamband mellan det felaktiga tilldelningsbeslutet och avbrytandet.

Därefter konstaterar HD att ifall skälen för avbrytandet hade varit av ett annat slag, t.ex. att det inte längre fanns behov av det som upphandlades så hade det varit det beslutet som utgjort orsaken till att Byggbolaget gått miste om kontraktet.

I en avslutande kommentar noteras att Verket hade kunnat  be anbudsgivarna att förlänga anbudens giltighetstid och på så vis undvikt situationen att behöva avbryta upphandlingen.

HD finner därmed att det felaktiga tilldelningsbeslutet var orsaken till att Byggbolaget gick miste om avtalet och att det därmed saknas skäl att pröva om avbrytandebeslutet i sig utgjort ytterligare en överträdelse av LOU.

Vad gäller frågan om skadestånd kan utgå för utebliven vinst anser HD att det under de förhållanden som var aktuella i målet inte kan krävas att avtal ingåtts och att klaganden därmed var berättigad till skadestånd till yrkat belopp.

I frågan om skadeståndet skulle jämkas på grund av att Byggbolaget inte överprövat avbrytandebeslutet framhåller HD att övervägande skäl talar för att det ofta kan anses oaktsamt att inte överpröva ett påstått upphandlingsfel om överprövningen hade kunnat fylla en reell funktion.

HD finner att en överprövning av avbrytandebeslutet inte hade fyllt någon funktion eftersom det hade inneburit att ännu längre tid hade förflutit vilket hade gjort det omöjligt att färdigställa entreprenaden i tid.

I frågan om jämkning skulle ske på grund av att Byggbolaget inte lämnat anbud i den nya upphandlingen som följde avbrytandebeslutet finner HD att jämkning i regel bara kan bli aktuellt om den nya upphandlingen avser helt eller delvis ett utförande under samma period som den ursprungliga upphandlingen skulle ha pågått, vilket inte anses vara fallet.

Analys och konsekvens

Genom HD:s dom står det klart att det är möjligt att få skadestånd på grund av ett felaktigt avbrytandebeslut, även om HD i det aktuella målet stannar vid att konstatera att det var det ursprungliga tilldelningsbeslutet som var skälet till att Byggbolaget inte fick kontraktet. Om avbrytandebeslutet i sig var korrekt prövades alltså inte av HD.

Enligt vår mening är det tydligt att HD vill komma bort från den strikta tolkning som underinstanserna i målet och även underrätter i andra mål (se t.ex. Svea hovrätts dom i mål Svea Hovrätt mål nr T 7298-12) har gjort efter Fidelia, att rätt till skadestånd är kopplat till om kontrakt har tecknats enligt ett felaktigt tilldelningsbeslut.

Avgörandet går i rätt riktning eftersom det huvudsakligen är i otillåtna direktupphandlingssituationer som det blir fråga om att avtal ingås med ”fel” leverantör.

Ett av justitieråden fann dessutom skäl att ytterligare förtydliga HD:s egna syn på Fidelia i ett särskilt yttrande till domen. Där framhålls att Fidelia ska förstås mot bakgrund av hur beviskravet för orsakssambandet har formulerats i tidigare domar och således inte syftade till skapa ett nytt rekvisit för att få rätt till skadestånd för utebliven vinst.

Som vi förstår det kokar skillnaden mellan HD:s avgörande och Fidelia ner till att skadestånd kan utgå om det i målet är utrett att klaganden skulle ha fått kontraktet utan felet. Upphandlingen måste därför ha fått ett slut.

I Fidelia låg allt som hänt efter tilldelningsbeslutet utanför prövningsramen vilket gjorde att det inte kunde visas att leverantören ifråga gått miste om kontrakten till följd av de felaktiga tilldelningsbesluten, orsaken kunde ju visa sig vara något helt annat.

I det aktuella målet var det däremot tydligt att klaganden skulle ha fått kontraktet utan upphandlingsfelet eftersom Verket då inte hade haft skäl att avbryta upphandlingen.

HD betonar även vikten av att allmän domstol gör en självständig prövning av upphandlingsfelet och inte bara använder domslutet som ett ”bevis” på att upphandlingsfel har begåtts. Som vi ser det kan HD:s resonemang om att allmän domstol kan ”ta intryck” av de ”resonemang och argument” som förvaltningsdomstolen fört fram i domen, tolkas som att HD vill att prövningen i allmän domstol ska bli mer frikopplad från bedömningen som gjorts i överprövningsmålet.

Om det är så som underrätterna kommer att tolka HD så är det bra eftersom det öppnar upp för leverantörer att få till en ordentlig prövning av ett upphandlingsfel t.ex. i en situation där förvaltningsrätten upplevs ha dömt fel.

Vi välkomnar att HD intar en mer pragmatisk hållning till jämkningsfrågorna genom att tydliggöra att man inte ska behöva överpröva om det är uppenbart att det inte kommer att fylla någon reell funktion.

Möjligen hade resonemanget sett annorlunda ut om HD hade ansett att skadestånd skulle utgå på grund av att avbrytandet i sig var fel. HD gör dock inte den kopplingen utan ser till upphandlingsföremålet och om klaganden hade kommit ”närmre kontraktet” genom ytterligare en överprövning.

Det kan avslutningsvis uppmärksammas att HD klargör att det inte är nödvändigt att lämna anbud i den ”nya” upphandlingen för att få fullt skadestånd om det är så att de arbeten som den ursprungliga upphandlingen avsåg redan hade varit avslutade när arbetena enligt den nya upphandlingen skulle inledas.

Målnummer och domstol

Högsta domstolens dom den 18 maj 2016 i mål HD 6224-14

Sammanfattning

• Högsta domstolen klargör att det är möjligt för leverantörer att tillerkännas skadestånd för utebliven vinst även när en upphandling har avbrutits och något kontrakt inte har tecknats.
• Det finns orsakssamband mellan ett felaktigt tilldelningsbeslut och att en viss leverantör inte fått kontraktet när den upphandlande myndigheten själv orsakat att upphandlingen fick lov att avbrytas.
• Jämkning på grund av att klaganden inte överprövat avbrytandebeslutet kan bara ske om överprövningen hade ökat klagandens möjligheter att få kontraktet (dvs. fyllt en reell funktion).
• Skadestånd för utebliven vinst kan utgå även om klaganden inte deltagit i den nya upphandlingen om arbetena enligt den ursprungliga upphandlingen redan skulle ha varit slutförda när arbetena enligt den nya upphandlingen skulle ha inletts.