Tekniska verken i Linköping genomförde en upphandling av hyllarkiv och ritlådor genom en annonserad direktupphandling enligt, den nu upphävda, Lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF.
Sex anbud inkom varav ett lämnades av Bruynzeel Storage Systems. Kontraktet tilldelades en annan leverantör. Bruynzeel Storage Systems ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle rättas alternativt göras om.
Bolaget anförde i huvudsak att beskrivningen avseende utvärderingen var allt för svepande, eftersom den inte angav viktning av pris och funktion samt att detta hade påverkat bolagets möjlighet att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Bolaget anförde att Tekniska verken därigenom hade brutit mot LUF samt att bolaget hade lidit skada därav.
Tekniska verken invände bland annat att inga förfaranderegler i LUF var tillämpliga eftersom det rörde sig om en direktupphandling, oaktat att Tekniska verken hade valt att infordra anbud. Tekniska verken uppgav även att kriterierna framgick av förfrågningsunderlaget och att kvalitet var högst prioriterat, följt av priset. Tekniska verken ifrågasatte även om bolaget kunde anses ha lidit någon skada.
Förvaltningsrätten
Förvaltningsrätten konstaterade att en direktupphandling kan ske utan konkurrensutsättning men att inget hindrar att en direktupphandling föregås av att skriftliga anbud begärs in.
Förvaltningsrätten anförde att när en upphandlande enhet direktupphandlar har den att iaktta de bestämmelser som gäller för upphandlingsformen, däribland de EU-rättsliga principerna, men att kraven på förfarandet av naturliga skäl inte bör ställas lika högt som vid en annonserad upphandling.
Tekniska verken hade endast förbundit sig att göra en ”avvägning” mellan pris och kvalitet, utan att precisera viktning eller hur bedömningskriterierna förhöll sig till varandra. Förvaltningsrätten ansåg därför att förfrågningsunderlaget stred mot LUF:s krav och att bolaget fick anses ha lidit eller kunde komma att lida skada därav. Förvaltningsrätten förordnade därför att upphandlingen skulle göras om.
Kammarrätten
Tekniska verken överklagade till kammarrätten, som avslog överklagandet. Kammarrätten anförde att det vid direktupphandling förvisso inte finns några särskilda förfaranderegler men att de EU-rättsliga principerna, precis som vid all annan upphandling, är tillämpliga.
Enligt kammarrätten innebar detta att om den upphandlande myndigheten väljer att konkurrensutsätta direktupphandlingen ska de tilldelningskriterier som tillämpas vara så klart definierade redan från början av upphandlingsförfarandet att alla anbudsgivare i rimlig mån har möjlighet att avgöra vad som kommer att tillmätas betydelse vid utvärderingen av anbuden.
Kammarrätten konstaterade att det inte hade angetts någon närmare precisering av vad som skulle tillmätas betydelse vid utvärderingen av anbuden och att formuleringen gav utrymme för en sådan skönsmässig bedömning att förfrågningsunderlaget i denna del stred mot principerna om likabehandling och öppenhet.
Högsta förvaltningsdomstolen
Tekniska verken överklagade till HFD och yrkade att domstolen skulle avslå ansökan om överprövning av upphandlingen. HFD konstaterade att frågan i målet gällde vilka regler som är tillämpliga vid överprövning av en direktupphandling samt vilken innebörd de allmänna principerna för upphandling har vid en sådan överprövning.
Vad gällde frågan om tillämpliga regler uttalade HFD att en direktupphandling innebär att det saknas krav på anbud i viss form och att det inte heller finns några särskilda förfaranderegler.
Det innebär enligt HFD att det står den upphandlande myndigheten fritt att själv organisera förfarandet på det sätt som är lämpligt för myndigheten, under iakttagande av de allmänna principerna. HFD konstaterade att det är direktupphandlingsgränsen som är bestämmande för tillämpningsområdet för upphandlingslagstiftningen.
Oaktat att en direktupphandling inte kräver någon konkurrensutsättning är myndigheten därmed, enligt HFD:s mening, oförhindrad att direktupphandla på annat sätt, till exempel genom ett tillvägagångssätt som företer likheter med de detaljreglerade förfarandena.
HFD konstaterade därefter att det förhållandet att myndigheten kan välja att låta sig inspireras av de detaljerade och direktivstyrda reglerna dock inte medför att de reglerna blir tillämpliga.
Den rättsliga ramen för upphandlingens utformning utgörs endast av bestämmelserna som reglerar under vilka förutsättningar som det är tillåtet att direktupphandla samt de allmänna upphandlingsrättsliga principerna.
Vad därefter gällde frågan om innebörden av de allmänna principerna vid en direktupphandling konstaterade HFD att principerna enligt svensk lagstiftning har getts generell tillämplighet och att EU-domstolens uttolkning av principerna därmed får genomslag även vid upphandlingar som ligger under tröskelvärdena och saknar gränsöverskridande intresse.
HFD anförde att relevansen och den faktiska innebörden av de olika principerna dock naturligen varierar med hänsyn till varje enskilt upphandlingsärendes karaktär och föremål samt värde. HFD menade även att de allmänna principerna i vissa fall i sig kan ställa krav på någon form av konkurrensutsättning även vid en direktupphandling men att avsaknaden av detaljreglering ger en stor handlingsfrihet.
Om en myndighet, inom ramen för en direktupphandling, väljer att använda sig av till exempel annonsering, får vidare de allmänna principerna större praktisk betydelse än de har vid en upphandling där kontakt tas med endast en leverantör.
HFD anförde att myndigheten, vid en annonsering, måste se till att underlagen är tillräckligt tydliga och att alla anbudsgivare ges samma förutsättningar men att kraven inte heller i dessa fall kan ställas lika högt som när det gäller de detaljreglerade förfarandena.
HFD konstaterade att de utvärderingskriterier som hade angetts i och för sig var allmänt hållna och gav Tekniska verken ett betydande handlingsutrymme vid prövningen av inkomna anbud.
Med hänsyn till att det var fråga om en direktupphandling och att förfrågningsunderlaget inte var utformat så att det öppnade för godtyckliga eller osakliga bedömningar, fann dock HFD att vad bolaget anfört inte visade att underlaget hade utformats i strid med de allmänna principerna för upphandling.
HFD upphävde därför underrätternas avgöranden och avslog ansökan om överprövning.
Analys
Avgörandet innebär delvis ett klargörande av vilka regler som (inte) gäller för direktupphandlingar, oaktat eventuell konkurrensutsättning, samt vilken innebörd de upphandlingsrättsliga principerna har för denna typ av situationer. Det kan dock ifrågasättas om avgörandet verkligen utgör det förtydligande som var önskvärt.
HFD tydliggör å ena sidan att det är direktupphandlingsgränsen som avgör tillämpligheten av upphandlingslagstiftningen och att det faktum att en upphandlande myndighet kan välja att låta sig inspireras av de detaljerade och direktivstyrda reglerna inte medför att några sådana regler blir tillämpliga.
HFD betonar samtidigt att de allmänna upphandlingsrättsliga principerna är generellt tillämpliga och därför får genomslag även vid en upphandling som den nu aktuella.
HFD klargör att den faktiska innebörden av de olika principerna varierar med hänsyn till upphandlingens karaktär, föremål och värde samt att kraven i ett fall som det nu aktuella inte kan ställas lika högt som när det gäller de detaljreglerade förfarandena.
HFD anför dock att principerna i sig kan innebära krav på konkurrensutsättning även vid en direktupphandling samt att principerna får större betydelse vid en annonsering än vid direktkontakt med endast en leverantör.
Vilka ”krav” som i detta avseende ska kunna ställas vid direktupphandlingar tycks tämligen oklart och utvecklas inte närmare. Därutöver kan frågan ställas hur dessa slutsatser förhåller sig till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, så kallad direktivstyrd direkt-upphandling.
Vidare kan konstateras att även HFD:s avgörande får till följd att en upphandlande myndighet ges ett minskat handlingsutrymme när den inbjuder till konkurrens utöver vad lagen kräver, om än inte i lika stor utsträckning som underinstanserna förespråkade.
Sammanfattning
•En direktupphandling omfattas inte av några förfaranderegler, oavsett om den på något sätt konkurrensutsätts
•Den rättsliga ramen utgörs av endast av bestämmelserna som reglerar när det är tillåtet att direktupphandla samt de allmänna upphandlingsrättsliga principerna
•Relevansen och den faktiska innebörden av principerna varierar beroende på upphandlingens karaktär, föremål och värde
•Kraven kan inte ställas lika högt som när det gäller de detaljreglerade förfarandena
Målnummer och domstol
Högsta förvaltningsdomstolens dom, 2018-10-19, mål nummer 3830-17.
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer