”HFD har fel!”

I en kortfattad dom den 11 mars 2020 slog Högsta förvaltningsdomstolen, HFD, fast att Alingsås kommun brutit mot LOU när kommunen inte upphandlade kontraktet med stiftelsen Bräcke diakoni avseende driften av ett äldreboende.

Enligt HFD stod det ”klart att det i Sverige finns en marknad” för äldreomsorg. Vidare fick stiftelsens prestationer ”anses vara av direkt ekonomiskt intresse för kommunen”. Kontraktet var därför ett ”tjänstekontrakt enligt LOU”.

Någon anledning att lyfta målet till EU-domstolen fanns inte eftersom ”den korrekta tolkningen av unionsrätten… [är] så uppenbar att det inte finns utrymme för något rimligt tvivel om hur frågan ska avgöras”, ansåg HFD.

Till dig som håller för uteslutet att HFD kan ha fel, att fem justitieråd kan missta sig på när ett ”kontrakt” ska anses utgöra ett ”tjänstekontrakt” som omfattas av direktivet om offentlig upphandling och därmed också av LOU, är mitt råd att sluta läsa nu.

Den 10 december 2020 meddelade nämligen Efta-domstolen dom i mål E-13/19 Hradbraut. Målet rörde samma principiella fråga som i Alingsåsmålet, det vill säga om offentliga kontrakt som avser köp av skattefinansierade välfärdstjänster är ”tjänstekontrakt” vilka omfattas av EU:s direktiv om offentlig upphandling.

Några ord om Efta-domstolen. Genom EES-avtalet mellan EU och Efta-länderna fick Efta-domstolen ställning som prejudikatinstans i unionsrättsliga frågor.

I ett yttrande 1/92 godtog EU-domstolen Efta-domstolens ställning eftersom avtalet mellan EU och Efta garanterade att Efta-domstolen skulle tillämpa unionsrätten på ett korrekt sätt.

Efta-domstolens domar publiceras tillsammans med EU-domstolens domar på EU:s webbportal EU-Lex. Både Kommissionen, i en vägledning om statligt stöd och offentlig upphandling (SWD(2013) 53/final2), och generaladvokaten i Congregación, stödjer sig på Efta-domstolens praxis, precis som på EU-domstolens praxis.

Oavsett om Efta-domstolen är jämbördig eller står strax under EU-domstolen så är Efta-domstolen i dessa avseenden en tyngre instans än HFD.

Bakgrunden till Hradbraut var att den isländska staten tecknat kontrakt med tre externa, varav två privata, skolor för att dessa skulle bedriva gymnasieutbildning mot betalning. En fjärde skola, Hradbraut ehf, blev utan trots att också Hradbraut ehf hade tillstånd att bedriva gymnasieutbildning.  Hradbraut ehf vände sig därför till domstol och gjorde gällande att staten skulle ha upphandlat kontrakten.

På Island finns en marknad för gymnasieskolor med både offentliga och privata aktörer. Den isländska staten hade också ”ett direkt ekonomiskt intresse” i de prestationer som skolorna skulle utföra.

Avtalen var alltså offentliga ”kontrakt”, vilka till råga på allt inte hade upphandlats. Var detta ett brott mot EU:s direktiv 2014/24/EU om offentlig upphandling? Av rubriken till direktivet framgår att dess bestämmelser också gäller för EES-länderna vilka är Norge, Island och Liechtenstein.

Hradbraut avsåg med andra ord samma principiella omständigheter och samma EU-bestämmelser som Alingsåsmålet.

Men utgången blev den motsatta. Enligt Efta-domstolen var det inte ett ”tjänstekontrakt”. Kontrakten avsåg nämligen inte en ”tjänst” (läs ”ekonomisk tjänst”).

I domskälen tar Efta-domstolen avstamp i samma vägledande avgörande som kommunen åberopade i Alingsåsmålet, Humbel. Med stöd i Humbel konstaterar Efta-domstolen att två faktorer gör att gymnasieutbildningen på Island inte är en (ekonomisk) tjänst:

1. att statens syfte med gymnasieutbildningen inte är att göra vinst utan att fullgöra statens sociala, kulturella och utbildningspolitiska skyldigheter mot landets invånare,
2. att gymnasieutbildningen huvudsakligen finansieras med offentliga medel.

I debatten görs det gällande är skattefinansierade välfärdstjänster må vara icke-ekonomiska så länge de utförs av offentliga aktörer. När emellertid en upphandlande myndighet mot betalning anlitar en privat aktör för att utföra välfärdstjänsten blir den skattefinansierade välfärdstjänsten en ekonomisk tjänst, enligt denna tolkning.

Efta-domstolens dom i Hradbraut avlivar den tolkningen. Bland de rättsfall som Efta-domstolen lägger till grund för sin bedömning finns utöver Humbel också Private Barnehager och Congregación. Samma avgöranden åberopade också Alingsås.

Vad hade då HFD att säga om dessa avgöranden som enligt Alingsås – och nu också enligt Efta-domstolen – är centrala för frågan om skattefinansierade välfärdstjänster är icke-ekonomiska? Ingenting. HFD nämner dem inte ens. Kommunens tyngsta belägg utelämnas helt.

Kommer den svenska tillämpningen fortsätta trots Efta-domstolens tydliga besked i Hradbraut? LOU omfattar bara upphandling av vad som enligt fördraget är ekonomiska tjänster.

Enligt Efta-domstolen är skattefinansierad gymnasieutbildning inte en ekonomisk tjänst. Mycket talar för att svaret skulle varit detsamma om Hradbraut rört skattefinansierad vård eller omsorg.

Frågan om skattefinansierade välfärdstjänster omfattas av LOU ställs på sin spets varje gång en ny överprövning av äldreomsorg, HVB, vuxenutbildning eller någon annan skattefinansierad välfärdstjänst hamnar på en förvaltningsdomstols bord. Vilken bedömning kommer domstolen rätta sig efter, HFD:s eller Efta-domstolens?

En annan fråga är hur man på Regeringskansliet tolkar Hradbraut? Regeringen har i två utredningsdirektiv efterlyst svar på vad icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse är för något.

I kommittédirektivet En tydlig definition av idéburna aktörer i välfärden (dir 2018:46) vill regeringen att utredningen analyserar och lämnar förslag ”på hur det utrymme som finns inom EU-rätten för icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse kan tillämpas i en svensk välfärdskontext, exempelvis för att underlätta samverkan med idéburna aktörer”.

Nu finns ett tydligt svar, inte från utredningen men från Efta-domstolen. Domen, som ligger på Efta-domstolens hemsida, är 21 sidor lång men det räcker att läsa de sista sidorna där Efta-domstolen redovisar sin bedömning.

Mathias Sylvan