Sundsvalls kommuns förhandlade upphandling av laboratorietjänster genomfördes enligt LUF och modellen lägsta pris. Avtalet gick till Alcontrol sedan företaget kraftigt sänkt sitt pris i en förhandling som kritiseras av Eurofins.
Under förhandlingarna fick anbudsgivarna olika information. Rent praktiskt begärde kommunen att det ena anbudspriset ska sänkas med en viss procentsats och det andra med en annan procentsats.
Enligt Eurofins har kommunen tydligt informerat Alcontrol om att bolaget måste sänka sitt pris med 30 procent för att det skulle bli konkurrenskraftigt. På så sätt har konkurrerande prisnivå avslöjats.
Högsta förvaltningsdomstolen instämmer i underinstansernas bedömning att förhandlingen kommit att genomföras på ett sätt som direkt eller indirekt kunnat ge information om det konkurrerande anbudet. Detta förfarande strider mot likabehandlingsprincipen och har varit till skada för sökanden Eurofins.
Förvaltningsrätten ansåg att upphandlingen borde rättas genom en ny utvärdering. Detta utan att beakta det nya anbudspris som lämnats av vinnande anbudsgivare efter genomförd förhandling. Kommunen tog ärendet vidare till kammarrätten som avslog överklagandet.
Inför sin dom (pdf) har Högsta förvaltningsdomstolen inhämtat ett yttrande från Konkurrensverket. Av det framgår bland annat att rena prisförhandlingar i sig inte torde innebära en påtagligt större risk för överträdelser av de grundläggande principerna jämfört med förhandlingar som också gäller andra kontraktsvillkor än priset.
Hantera överprövningar. Upphandling24 arrangerar en populär heldagsutbildning för dig som vill lära dig att minska risken att som upphandlande myndighet drabbas av en överprövning – och öka möjligheten till framgång om du ändå skulle drabbas av en sådan. Läs mer här!
Kammarrättsdomarna har ju varit spretiga när det kommer till hur det förhandlade förfarandet ska tillämpas. Avgörandet är därför välkommet. Tyvärr blev inte situationen tydligare eftersom argumentationen är snål och haltande.
HFD konstaterar att ”[f]örhandlingarna får avse en eller flera av anbudsgivarna” och att ”… det inte [finns] några hinder för en sådan förhandling”. Enl. 2 kap 9 § LUF innebär ett förhandlat förfarande att UE får bjuda in utvalda leverantörer och förhandla om kontraktsvillkoren med en eller flera av dem. Så långt allt bra, men sedan hamnar man snett.
HFD går in på hur generalklausulen i 1 kap. 24 § LUF (1 kap. 9 § LOU) ska tillämpas vid ett förhandlat förfarande och kommer till slutsatsen att likabehandlingsprincipen ska ha samma genomslag vid ett förhandlat förfarande som vid övriga förfaranden. Övriga principer berörs flyktigt eller inte alls. Inte heller för HFD något resonemang om varför man frångår lydelsen i lagtexten samt EU-domstolens tolkning av hur förhandlingar får bedrivas.
I exempelvis fallet London Underground PPP konstaterade EU-domstolen att ett förhandlat förfarande – framför allt i slutskedet av tilldelningsprocessen – får genomföras under selektiva och flexibla former och att justeringar och
modifieringar får ske allt eftersom och med utvalda leverantör i syfte att
uppnå bästa tänkbara anbud. Det ligger i förfarandets natur utan att det för
den delen ses som diskriminerande behandling.
Även Arrowsmith, vars åsikter vanligtvis betraktas med vördnad i upphandlingskretsar, körs över av HFD. Arrowsmith har tidigare utryckt att “…it is not a legal requirement to keep any other participants involved: the Commission explicitly acknowledged that the final negotiations may be carried out without any competitive pressure” (The Law of public and Utilities Procurement (2005), sid. 592). Den tolkningen går inte riktigt ihop med HFDs tolkning.
Vidare, ett resonemang om leverantörernas olika utgångspunkter i förhandlingen hade varit önskvärt (och notera att det inte är frågan om anbud varit oförenliga med FFU från första början). Utgångspunkterna i slutskedet av förhandlingen var att ett anbud (A) måste ner 30 % och ett annat (B) ner 10 % för att nå köparens prisnivå. Under förhandlingen sänkte Anbudsgivare A sitt anbud med 30,5 % och anbudsgivare B med 5 %. Det kom att innebära att anbudsgivare A, som låg högre innan förhandlingens slutfas, tillslut vann.
HFD konstaterar tyvärr bara att olika utgångspunkter föreligger och att en
anbudsgivare får info om att anbudet måste ner 30 % och den andra 10 %. Av den anledningen har man diskriminerat mellan anbudsgivare genom att ge olika information som ”kunnat” ge information om konkurrerande anbud. Notera att information inte faktiskt behövt att framgå utan att det räcker att information om en konkurrents anbud, direkt eller indirekt, kunnat framgå för en annan anbudsgivare. Därför ska förfarandet underkännas. Punkt slut.
Det är ju inte så att förhandlat förfarande kan tillämpas hur som helst till att börja med. Insteget är redan högt och nu blir det i princip oanvändbart. Även om EU-rätten ger en annan tolkning så hade det varit intressant att veta hur HFD resonerat för att komma fram till att det är diskriminerande att förhandlingen utgår från anbudets egna förutsättningar samt varför det är diskriminerande att be om ett ”sista bud” när man för handlar med flera leverantörer (men om man bara väljer en leverantör att förhandla med så är det ok…).
Med domens restriktiva tolkning om när UM/UE diskriminerar leverantörer under en förhandling så är det rimligen även diskriminerande att från första början välja leverantörer att förhandla med. Därför stödjer inte argumentationen slutsatsen.