Indirekt golvpris i upphandling

Fakta i målet

Kävlinge kommun genomförde en upphandling som gällde drift och underhåll av offentlig belysning. Upphandlingen skedde genom ett öppet förfarande enligt LOU, och löptiden för kontraktet uppgick till fyra år, exklusive en förlängningsoption på totalt fyra år. Avtalet kunde alltså som längst löpa under åtta år, och skulle tecknas med en leverantör.

Kommunen meddelade tilldelningsbeslut med innebörden att kontraktet skulle tilldelas Kraftringen Service. Infratek Sverige ansökte om överprövning vid Förvaltningsrätten i Malmö och yrkade att upphandlingen skulle göras om.

Infratek Sverige menade att det påstådda kontraktet i realiteten var ett ramavtal, då endast 25 procent av den totala kostnaden utgjordes av den garanterade volymen. Den huvudsakliga delen av upphandlingen utgjordes därför enligt bolaget av ett ramavtal, varför 7 kap. 2 § LOU om en maximal tid om fyra år för ramavtalets längd borde vara tillämplig.

Eftersom bolaget anförde att inga särskilda skäl för ett ramavtal längre än fyra år förelåg, stod upphandlingen i strid med 7 kap. 2 § LOU och upphandlingen skulle på denna grund enligt bolaget göras om.

Infratek Sverige anförde även att upphandlingsdokumenten begränsade möjligheten för bolaget att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Detta eftersom det enligt upphandlingsdokumenten inte var tillåtet att lämna högre priser för det totala materialet som skulle levereras, än den totala kostnaden för underhållsarbetena. Bolaget ansåg därför att upphandlingsdokumenten innehöll en otillåten begränsning och stred mot likabehandlingsprincipen enligt 4 kap. 1 §.

Kommunen bestred Infratek Sveriges yrkande och angav att det inte förelåg upphandling av något ramavtal, utan ett kontrakt enligt LOU:s mening. Utgångspunkten för denna ståndpunkt var att samtliga belysningsarbeten ska utföras av den vinnande leverantören och att endast större arbeten och projekt fick upphandlas separat enligt den avgränsning som hade gjorts i upphandlingsdokumenten.

Kommunen anförde även att eftersom den åberopade begränsningen rör sig om ett takpris, och inte ett golvpris, är anbudsgivare fria att konkurrera med låga priser. Att sätta ett takpris borde därför enligt kommunen inte anses vara lika ingripande ur ett konkurrensperspektiv.

Domstolarnas bedömning

Förvaltningsrätten

Förvaltningsrätten konstaterade att upphandlingen saknar bestämmelser om tilldelning av kontrakt under avtalstiden, och dessutom att bolaget inte lyckats visa att den huvudsakliga delen av ramavtalet är att hänföra till andra arbeten än de som ingår i det ”periodiska underhållet”, vilket var de arbeten som ostridigt utgjorde kontraktsdelen av avtalet. Upphandlingen utgjorde därför enligt förvaltningsrätten en upphandling av ett kontrakt.

Förvaltningsrätten ansåg även, vad gäller frågan om det relativa, indirekta pristaket för vissa à-priser i upphandlingen, att kravet inte strider mot LOU. Förvaltningsrätten ansåg att den åberopade golvprisdomen, HFD 2018 ref. 50, inte går att jämföra med nu aktuellt pristak, eftersom det inte påverkar möjligheten för anbudsgivaren att utforma ett konkurrenskraftigt anbud eller på annat sätt skulle strida mot likabehandlingsprincipen. Att pristaket var relativt spelade enligt förvaltningsrätten ingen roll i sammanhanget. Infratek Sveriges talan avslogs därför.

Kammarrätten

Infratek Sverige överklagade förvaltningsrättens beslut till kammarrätten. Bolaget invände att upphandlingsdokumentens utformning, vilket gjorde avtalet icke-exklusivt för exempelvis à-prissatta arbeten, innebar att villkoren för beställningarna innebar en tilldelning av kontrakt vid ett senare tillfälle, och därmed utgjorde ett ramavtal för dessa delar. Den garanterade delen av kontraktet utgjorde enligt bolaget endast 25 procent av det uppskattade kontraktsvärdet.

Kammarrätten tog ställning till tre frågor. Den första var om det upphandlade kontraktet egentligen utgjorde ett ramavtal, och om så var fallet, om det fanns några specifika skäl för en ramavtalstid längre än fyra år. Slutligen angrep kammarrätten frågan om det förelåg ett indirekt pristak och om detta är förenligt med LOU.

Kammarrätten inledde alltså med frågan om det förelåg ett ramavtal. Kammarrättens utgångspunkt var i vilka delar av det kommande avtalet som leverantören var garanterade att få leverera. Kammarrätten prövade i vilken utsträckning Kävlinge kommun var bunden av det kommande avtalet, då det inte fanns någon fastställd volym.

Kammarrätten konstaterade att avtalet innehöll bestämmelser som innebar att kommunen hade en möjlighet att köpa de arbeten som omfattades av avtalet från andra. Det innebar i sin tur att det inte förelåg den typ av bindande förpliktelse som krävs för att det inte ska vara fråga om ett ramavtal.

Vad gäller den andra frågan konstaterar kammarrätten att den upphandlande myndigheten har bevisbördan för att en längre ramavtalstid än fyra år, utifrån särskilda skäl, får föreligga. Kammarrätten konstaterar att kommunen inte har beskrivit vilka maskiner det gäller eller i övrigt redovisat något underlag som styrker sitt påstående. Det är därför inte visat att det föreligger sådana särskilda skäl som krävs för undantag från huvudregeln, och upphandlingen brister därför på denna grund.

Eftersom detta i sig utgör en begränsning av konkurrensen då Infratek Sverige inte får delta i upphandlingar av kontrakt under den långa tidsfristen anser kammarrätten att bolaget har lidit skada i denna del.

Vad gäller den tredje frågan, anger kammarrätten att det faktum att materialpriset aldrig får överstiga priset för totalpriset för varje prispost i den mängdförteckningen som fanns i upphandlingsdokumenten, indirekt i praktiken utgör ett golvpris för totalkostnaden, även om kravet är relativt.

Det var därför enligt kammarrätten i strid mot likabehandlingsprincipen och därmed inte tillåtet.

Analys

Kammarrätten bekräftar tidigare förda resonemang kring vad som utgör ett ramavtal, men för även ett intressant resonemang kring hur även en bundenhet i form av en exklusivitet kan innebära att det inte blir fråga om ett ramavtal.

Detta framgår av förarbetena, men är intressant att lyfta fram, eftersom begränsningen till fyra år annars uppstår. Detta är något som i många fall inte är gynnsamt för vare sig den upphandlande myndigheten eller leverantörerna. För en nyansering av vilka skäl som kan utgöra grund för en längre avtalsperiod kan även hänvisas till det nyligen avkunnade domen, Kammarrätten i Sundsvall, mål 2573-18.

Kammarrättens avgörande är intressant ur det perspektivet att det möjligen utvidgar tillämpningsområdet för golvprisdomen (HFD 2018 ref. 50). Det bör poängteras att användandet av takpriset för materialkostnaden, som endast fick vara en relativ del av det totala priset, indirekt ledde till en minimibegränsning för vilken kostnaden för det totala utfärdade underhållet minst måste bli vid ett visst materialpris.

Även utvärderingsmodeller som indirekt uppställer ett golvpris kan således medföra effekter som begränsar konkurrensen och är av det skälet otillåtna.

För tydlighetens skull utgör domen enligt vår mening inte någon begränsning för användandet av takpriser, vilket är rimligt, då en upphandlande myndighet förstås inte bör vara skyldig att betala pengar för en tjänst som den inte har råd med. Ett sådant förbud skulle inte vara förenligt med den rätt en upphandlande myndighet enligt rättspraxis har att avbryta en upphandling om priserna i de inkomna anbuden är för höga.

När det gäller ramavtal, där omfattningen av den upphandlande myndighetens kommande betalningar för tjänsterna är osäker, bör rätten att avbryta en upphandling utgå från myndighetens uppskattade kostnad på ramavtalet, utifrån det utvärderingspris som genereras utifrån myndighetens utvärderingsmodell och det uppskattade ramavtalsvärdet för avtalet.

Om det inkommer anbud vars pris överstiger det budgeterade beloppet har myndigheten rätt att avbryta upphandlingen på denna grund.

Målnummer och domstol

Kammarrätten i Göteborgs dom av den 25 februari 2019 i mål nummer 4551-18.

Sammanfattning

• Om upphandlande myndighet avser att inte ingå ett ramavtal, behöver avtalet innehålla bestämmelser som binder den upphandlande myndigheten för det behov som upphandlas, och som alltså inte ger möjlighet att köpa samma varor eller tjänster från annan aktör.
• Flertalet domstolar har den senaste tiden i flera fall gått in och haft synpunkter på olika typer av utvärderingsmodeller utifrån upphandlingsjuridiska utgångspunkter. Det är därför viktigt att beakta, inte enbart vilken effekt man vill uppnå med sin utvärderingsmodell utifrån affärsmässiga utgångspunkter, utan även utifrån 16 kap. 7 § LOU. Detta bör göras med kännedom om att domstolarnas resonemang inte alltid är helt enkla att förutse.