Kan man avropa varor från ramavtal som inte finns med i prislistan?

Fakta i målet

Fastighetsbolaget MKB upphandlade i juni 2016 ett totalentreprenadavtal avseende fönsterbyte och fönsterrenovering för två fastigheter och tecknade avtal med Kårab. MKB hävde dock Kårabs avtal i februari 2017 eftersom en av Kårabs underleverantörer inte betalade arbetsgivaravgifter korrekt. Kårab hann tillverka 83 fönster men hann inte installera och måla dem innan avtalet hävdes.

MKB hade alltså alltjämt ett behov av att installera och måla de nya fönstren. MKB tecknade sedermera ett avtal den 21 juli 2017 med Interoc Fasad om fönstren (Interocs första avtal) med tanken att de fönster som Kårab färdigställt skulle installeras. MKB avropade dessa tjänster från ett ramavtal som HBV upphandlat och där MKB var part. Ramavtalet omfattade olika fönster inklusive leverans och montering.

MKB tecknade även avtal rörande målning, snickeriarbeten och byte av fönsterglas avseende fönster med Måla i Skåne efter en förnyad konkurrensutsättning från ett eget ramavtal för måleriarbeten (Måla i Skånes avtal).

Kårab ansökte om överprövning av Interocs första avtal och Måla i Skånes avtals giltighet rörande fönsterbyten mellan MKB och Interoc och MKB och Måla i Skåne.
Kårab anförde att Interocs första avtal inte omfattade leverans och installation av fönster som redan levererats av annan leverantör. Avtalet avsåg i stället endast köp av nya fönster, inklusive leverans och installation.

Avseende Måla i Skånes avtal anförde Kårab att det avtalet avsåg vanlig målning och inte arbeten som var förenade med fönsterbyten. Kårab menade alltså att Interocs första avtal och Måla i Skånes avtal var otillåtna direktupphandlingar och skulle ogiltigförklaras eftersom de inte hade stöd i bakomliggande ramavtal.

Domstolarnas bedömning

Förvaltningsrätten ansåg att MKB inte hade rätt enligt ramavtalet att ingå avtal med Interoc angående endast montering av de fönster som tillhandahölls av MKB. Avtalet utgjorde därmed en otillåten direktupphandling.

Avseende Måla i Skånes avtal anförde domstolen att de arbeten som hade avropats från ramavtalet med Måla i Skåne inte omfattades av ramavtalet, eftersom en stor del av arbetena var diversearbeten som inte hade koppling till rena måleriarbeten.

Förvaltningsrätten förklarade mot denna bakgrund båda Interocs första avtal och Måla i Skånes avtal ogiltiga.

Efter domen i förvaltningsrätten avbeställde MKB monteringen enligt Interocs första avtal av de 83 fönster som Kårab hade tillverkat för att fönstren, som enligt MKB, var av fel storlek.

MKB ingick i stället ett nytt avtal (Interocs andra avtal) med Interoc om leverans av nya fönster inklusive installation.

MKB överklagade sedan domen till kammarrätten och yrkade att kammarrätten skulle avslå Kårabs ansökan om överprövning av avtals giltighet.

Kammarrätten ansåg att eftersom MKB avbeställt montering av Kårabs 83 fönster måste yrkandet om ogiltigförklaring av Interocs första avtal anses ha förfallit.
Därefter prövade kammarrätten Interocs andra avtal som avsåg inköp av nya fönster med inklusive installation. Kårab ansåg att de fönster som var beställda (kulturfönster) inte var sådana som ramavtalet innefattade.

Kammarrätten menade att det låg i sakens natur att det inte kunde förutses exakt vilket behov som kommer att uppstå hos de avropsberättigade från ett ramavtal med ett stort antal avropsberättigade. Det måste i normalfallet vara möjligt att köpa andra varor än de listade varorna på ett ramavtal.

Kammarrätten tolkade sedan avropsmöjligheterna på ramavtalet och ansåg att det var möjligt att enligt rangordning avropa andra fönster än de som uttryckligen fanns på prislistan om det var under 300 fönster. Enligt ramavtalet framgick nämligen att rangordning skulle tillämpas vid inköp upp till 300 fönster.

Beställningarna från Interoc omfattades således av ramavtalet. Kårabs talan avseende Interocs andra avtal avslogs.

Rörande Måla i Skånes avtal menade kammarrätten likt förvaltningsrätten att eftersom Kårab anförde att det var en felaktigt utförd konkurrensutsättning så skulle den sökande leverantören visa på skada. Kammarrätten inledde därför med att pröva om Kårab kunde lida eller riskera att lida skada av MKB:s eventuella fel. Kammarrätten konstaterade att MKB hade hävt det tidigare avtalet med anledning av att Kårabs underleverantör inte betalade sina skatter och sociala avgifter. Kårab hade inte heller kunnat lämna någon godtagbar förklaring för detta.

Kammarrätten ansåg därför att MKB hade fog för sin ståndpunkt att Kårab inte kommer att kunna delta i MKB:s upphandlingar den närmsta tiden. Kårab kunde därmed inte anses lida eller riskera att lida skada. Kårabs talan avslogs därmed även avseende avtalet med Måla i Sverige.

Analys och konsekvenser

Målet rör ett flertal intressanta frågor om ogiltigförklaring av avtal och särskilt ramavtal. Den första intressanta frågan är vilken lag som ska tillämpas.
Kammarrätten konstaterade att 2007 års LOU var tillämplig på Måla i Skånes avtal eftersom det bakomliggande ramavtalet annonserades 2016 även om avropet genomfördes i juni 2017.

När en leverantör gör gällande att ett avrop, genomfört efter den 1 januari 2017, inte har stöd i ett ramavtal som genomfördes enligt 2007 års LOU, utan i stället är en otillåten direktupphandling och ska ogiltigförklaras, uppkommer den intressanta situationen att domstolen inte kan veta på förhand vilken lag som tillämpas innan prövning i sak genomförts.

Om domstolen finner att det rör sig om en otillåten direktupphandling, räknas ju detta som en ny upphandling som genomförts efter den 1 januari 2017. Nuvarande 2017 års LOU ska då tillämpas.

Om domstolen däremot finner att avropet har stöd i ramavtalet och avslår leverantörens ansökan ska 2007 års LOU tillämpas enligt förarbetena. Frågan är dock mer av akademisk karaktär då rättsmedel enligt de båda lagarna är desamma.

Vi gissar att en pragmatisk domstol i praktiken skriver vilken lag som är tillämplig efter att domstolen gjort sin prövning i sak, snarare än tvärtom.

En annan intressant fråga är skillnaden mellan en felaktigt utförd förnyad konkurrensutsättning utan tillämpning av frivillig avtalsspärr och en otillåten direktupphandling till följd av att vad som anskaffats inte har stöd i bakomliggande ramavtal.

Någon förnyad konkurrensutsättning kan överhuvudtaget inte göras eftersom ramavtalet inte är tillämpligt. I båda fallen ska avtalet ogiltigförklaras, men i det första fallet krävs att leverantören kan visa på skada.

Skada vid en felaktigt utförd förnyad konkurrensutsättning finns till exempel om en vinnande leverantör inte uppfyllde alla obligatoriska krav och att sökande leverantör var placerad som nummer två i utvärderingen för den förnyade konkurrensutsättningen.

Någon skada krävs dock inte avseende otillåtna direktupphandlingar. Detta följer av 16 kap. 13 § i 2007 års LOU eller 20 kap. 13 § i 2017 års LOU.
I det aktuella fallet menade Kårab att Måla i Skånes avtal inte omfattades av det bakomliggande ramavtalet och utgjorde därför en otillåten direktupphandling. Kårab bör därmed inte ha behövt visa att bolaget lider någon skada.

Trots det har kammarrätten avslagit Kårabs ansökan om överprövning med hänsyn till att bolaget inte lidit skada. Någon motivering avseende varför krav på skada föreligger ger inte kammarrätten. Möjligen kan saken få sin förklaring med hänsyn till hur Kårab utformat sin talan. Båda parter förefaller ha argumentering kring skada.

En fråga av mer principiellt intresse är kammarrättens uttalande om ett ramavtals tillämpningsområde. Kammarrätten uttalar att ”det ligger i sakens natur att det vid ramavtalsupphandlingar med ett stort antal avropsberättigade inte kan förutses exakt vilket behov som kommer att uppstå hos de potentiella avtalsparterna. För att ett ramavtal ska uppfylla sitt syfte måste det i normalfallet finnas en möjlighet att beställa andra varor än de som uttryckligen anges i leverantörens prislista”.

Kammarrätten uppvisar tydligt en mer affärsorienterad syn och tolkning av regleringen kring ramavtal, i motsats till ett mer formalistiskt synsätt som kommit att dominera svensk rättspraxis. Vi välkomnar kammarrättens synsätt. Den offentliga upphandlingen måste vara förankrad i den verklighet som såväl leverantörer som upphandlande myndigheter agerar i. I en sådan verklighet måste det vara möjligt att köpa alla typer av fönster från ett ramavtal som uttryckligen avser just inköp av fönster – och detta oavsett om det specifika fönstret fanns med i leverantörens ursprungliga prislista i ramavtalsupphandlingen.

Vår förhoppning är att fler svenska förvaltningsdomstolar, likt kammarrätten, i högre utsträckning än tidigare har ett mer affärsorienterat synsätt vid tolkningen av upphandlingsrätten. Vi tror att detta på sikt kommer att vara till gagn för både leverantörer och upphandlande myndigheter. Offentlig upphandling ska inte handla om formalism, utan den för alla parter goda affären.

Sammanfattning

•Kammarrätten tydliggör att det ligger i sakens natur att det vid ramavtalsupphandlingar med ett stort antal avropsberättigade inte kan förutses exakt vilket behov som kommer att uppstå hos de potentiella avtalsparterna.
•För att ett ramavtal ska uppfylla sitt syfte måste det i normalfallet finnas en möjlighet att beställa andra varor än de som uttryckligen anges i leverantörens prislista.

Målnummer och domstol

Kammarrätten i Göteborgs dom den 2 oktober 2018 i KGG_687-18. Domen är i skrivande stund inte överklagad till Högsta förvaltningsdomstolen.