Kontroll av obligatoriska krav – inte lätt att handla rätt

Fakta i målet

Norrköping Norrevo Fastigheter upphandlade ramavtal för service och underhåll av hissar och motordrivna portar i ett öppet förfarande. Nordisk Hiss tilldelades avtalet efter utvärdering av anbuden. ALT Hiss Norrköping kvalificerades men fick inte lika hög totalpoäng i utvärderingen.

ALT Hiss ansökte om överprövning och menade att Nordisk Hiss anbud skulle förkastas. ALT Hiss anförde att Nordisk Hiss inte hade uppgett korrekta uppgifter rörande de erbjudna arbetsledarnas utbildnings- och yrkeskvalifikationer.

Kravet i upphandlingen var att leverantörerna skulle offerera åtminstone en arbetsledare som har minst fem års erfarenhet av service och underhåll av hissar varav tre års erfarenhet som arbetsledare inom teknikområdet.

ALT Hiss gjorde gällande att de två arbetsledare som Nordisk Hiss offererat inte uppfyllde kravet på att ha varit arbetsledare i minst tre år. Som bevisning ingav ALT Hiss flera sanningsförsäkringar som skulle visa att arbetsledarna inte hade den erfarenhet som framgick av Nordisk Hiss anbud.

Norrevo anförde att Nordisk Hiss hade inkommit med de uppgifter som krävdes enligt upphandlingsdokumenten. Norrevo argumenterade vidare att upphandlande myndigheter inte har någon långtgående kontrollskyldighet och att Nordisk Hiss hade vidhållit uppgifterna i anbudet.

Nordisk Hiss hävdade att de ifrågasatta personerna hade haft arbetsledaransvar sedan 2011 respektive 2012. Även om en tekniker inte formellt har haft titeln arbetsledare så innebär det inte att man inte har den efterfrågade erfarenheten. Sammanfattningsvis menade Nordisk Hiss att kraven i upphandlingen var uppfyllda.

Förvaltningsrätten ansåg att Nordisk Hiss hade intygat att de uppfyller samtliga krav i en egen försäkran. De cv:n som Nordisk Hiss hade skickat med i anbudet angav att arbetsledarna uppfyllde kraven i upphandlingen avseende utbildnings- och yrkeskvalifikationer. Den bevisning som ALT Hiss hade presenterat gav inte ett tillräckligt stöd för att arbetsledarna inte hade den kompetensen som var efterfrågad. Ansökan om överprövning avslogs därför.

ALT Hiss överklagade till kammarrätten som meddelade prövningstillstånd.

Domstolens bedömning

Frågan som kammarrätten tog ställning till var om Nordisk Hiss anbud uppfyllde de obligatoriska kraven i förfrågningsunderlaget avseende arbetsledarnas utbildnings- och yrkeskvalifikationer.

Kammarrätten konstaterade att ALT Hiss hade givit in bevisning för att styrka att Nordisk Hiss arbetsledares utbildnings- och yrkeskvalifikationer inte överensstämde med kraven i upphandlingen och att det egentligen hade varit andra personer än de som offererats i anbudet som varit arbetsledare hos Nordisk Hiss.

Domstolen konstaterade att det fanns ytterligare omständigheter som talade för att arbetsledarna inte hade den kompetens som angetts. Vissa utbildningar hade genomförts relativt nära i tiden och Nordisk Hiss skulle ha haft fyra arbetsledare när det endast fanns fyra till sex anställda i bolaget.

Sammantaget ansåg kammarrätten att ALT Hiss lyckades göra sannolikt att de uppgifter som Nordisk Hiss angett i sitt anbud rörande kraven om arbetsledarnas utbildnings- och yrkeskvalifikationer inte var korrekta. Kravet i upphandlingen var därmed inte uppfyllt.

Kammarrätten biföll ansökan om överprövning, Nordisk Hiss anbud skulle förkastas.

Analys

Många är domarna där domstolen uttalar att den upphandlande myndighetens kontrollskyldighet inte går längre än att den upphandlande myndigheten jämför uppgifterna i anbudet med de obligatoriska krav som angetts i upphandlingsdokumenten.

Det finns goda skäl för en sådan ordning. Som Kammarrätten i Jönköping tidigare uttalat (mål nummer 981-11) kan en långtgående kontrollskyldighet, som går utöver vad som anges i upphandlingsdokumenten, ifrågasättas utifrån likabehandlingsprincipen:

”Om den upphandlande myndigheten i förfrågningsunderlaget inte uppställt krav på att uppgiften också ska styrkas skulle en annan ordning kunna strida mot det upphandlingsförfarande som valts eller de grundläggande principerna i LOU”

Kammarrättens senaste avgörande väcker betänkligheter. Ska verkligen vinnande leverantör i praktiken behöva inkomma med mer bevisning att kraven är uppfyllda än övriga anbudsgivare bara för att en konkurrent ansöker om överprövning? Och ska det inte vara upp till den upphandlande myndigheten att avgöra om ett obligatoriskt krav ska styrkas och på vilket sätt? Kammarrätten resonerar inte över problematiken att vinnande leverantör följt kraven i upphandlingen genom att ge in den bevisningen som myndigheten begärt, bevisning som till synes visade att kravet var uppfyllt.

Jämförelse kan göras med de så kallade ska-kravsdomarna (HFD 2016 ref. 37 I & II). I målet uttalar Högsta förvaltningsdomstolen att om den upphandlande myndigheten uppställt krav på att vissa uppgifter ska presenteras i anbudet får myndigheten inte avvika från kravet.

Om uppgifter saknas ska anbudet förkastas. Även det omvända bör gälla som utgångspunkt. Om samtliga efterfrågade uppgifter och bevis finns i anbudet får anbudet inte förkastas (jfr. EU-domstolens dom C-27/15 Pizzo).

Å andra sidan kan det tyckas stötande att tilldela en leverantör kontrakt om utredning otvetydigt visar att ett krav faktiskt inte är uppfyllt. En myndighet bör med andra ord inte helt kunna bortse från uppgifter som blir kända efter tilldelningsbeslutet, till exempel inom ramen för en överprövningsprocess (jfr Kammarrätten i Göteborg, mål nummer 4904-09).

Det rör sig inte om en långtgående kontrollskyldighet i egentlig mening, utan om en beaktandeskyldighet. Norrevo hade således att beakta de uppgifter som ALT Hiss fört fram, oavsett regleringen i upphandlingsdokumenten.

Nästa fråga att ta ställning till är hur robust den utredning som presenteras (i regel av annan anbudsgivare) måste vara för att frångå upphandlingsdokumentens reglering, exempelvis att uppfyllelse endast ska intygas. Att helt bortse från upphandlingsdokumentens reglering av om ett krav ska styrkas och på vilket sätt är inte en lämplig ordning.

Anbudsgivare måste kunna utgå ifrån att upphandlingsdokumentens bestämmelser kring bevisning av obligatoriska krav också är vad som gäller. Höga krav bör således ställas på den utredning som sökande leverantör presenterar i överprövningsprocessen, i synnerhet om uppfyllelse endast ska intygas.

I det aktuella fallet har kammarrätten tillämpat ett sänkt beviskrav. Det räckte med att ALT Hiss gjorde sannolikt att det obligatoriska kravet inte var uppfyllt för att ingripande enligt LOU skulle ske. Det bör krävas att sökande leverantör, i situationer som denna, i vart fall visat att kravet ifråga faktiskt inte är uppfyllt, det vil säga det beviskrav som allmänt gäller i förvaltningsprocess.

Kammarrättens avgörande gör den redan oklara innebörden av upphandlande myndigheters kontrollskyldighet, beaktandeskyldighet och samspelet däremellan än mer grumlig. Det kan konstateras att upphandlande myndigheter inte har någon lätt uppgift att förstå hur de ska agera. Frågan skulle enligt vår mening lämpa sig väl för ett klargörande från Högsta förvaltningsdomstolen.

Målnummer och domstol

Kammarrätten i Jönköping, mål nummer 666-18 meddelad den 18 oktober 2018. Domen överklagades inte till Högsta förvaltningsdomstolen.

Sammanfattning

Den fråga som kammarrätten skulle ta ställning till var om Nordisk Hiss anbud uppfyllde de obligatoriska kraven i förfrågningsunderlaget avseende arbetsledarnas utbildnings- och yrkeskvalifikationer. Kammarrätten gör i målet en samlad bedömning av den bevisning som givits in i målet. Kammarrätten tillämpar ett sänkt beviskrav och uttalar att ALT Hiss gjort det sannolikt att vinnande leverantör inte uppfyllde kravet. Anbudet skulle därför förkastas.