Det är självklart, och följer av fast domstolspraxis, att anbud som inte uppfyller samtliga obligatoriska krav (skall-krav) i en upphandling inte får antas. Frågan om en upphandlande myndighet kan och/eller ska kontrollera korrektheten i uppgifter som en anbudsgivare lämnat, är följaktligen av stor betydelse för såväl myndigheter som leverantörer.
Det är en vanligt förekommande utgångspunkt i kammarrättspraxis att en upphandlande myndighet som huvudregel ska kunna förlita sig på att uppgifter som avges i anbud är korrekta, och att den upphandlande myndigheten inte har någon kontrollskyldighet i detta avseende så länge det inte finns anledning att ifrågasätta lämnade uppgifter.
Även om det i ett enskilt fall inte finns någon skyldighet för den upphandlande myndigheten att kontrollera uppgifter i ett anbud, så kan den upphandlande myndigheten enligt viss domstolspraxis emellertid ha rätt att genomföra en sådan kontroll.
Det är enligt vår uppfattning okontroversiellt att den upphandlande myndigheten i vissa fall måste ha rätt att kontrollera om uppgifterna som angivits i ett anbud beträffande uppfyllande av ett ska-krav är korrekta, oavsett om det angivits i förfrågningsunderlaget att sådan kontroll kan komma att ske. Detta eftersom ett anbud som inte uppfyller de obligatoriska kraven inte får antas.
Det är dock en helt annan sak att – i samband med myndighetens kontroll av uppgifter – ställa nya krav på anbudsgivaren, antingen i sak eller i bevishänseende. Detta är givetvis inte förenligt med transparensprincipen.
En upphandlande myndighet kan således inte förkasta ett anbud på den grunden att handlingar som visar att ett ska-krav uppfylls inte getts in, om det inte angivits i förfrågningsunderlaget att sådana handlingar krävs.
I Kammarrätten i Sundsvalls mål nummer 2256-16 (dom den 18 november 2016), illustreras motstående uppfattningar i hanteringen av dessa frågor. Majoriteten i kammarrätten konstaterade att det för uppfyllande av det aktuella kravet varit tillräckligt att svara ja på frågan ”Accepterar ni detta?”, och endast om det uppenbart skulle ha framgått av anbudshandlingarna att kravet inte var uppfyllt, hade riktigheten i anbudet kunnat ifrågasättas.
Ett skiljaktigt kammarrättsråd ansåg att myndigheten varit oförhindrad att begära in bevisning för att obligatoriska krav uppfylls (trots att detta inte angivits i förfrågningsunderlaget), och eftersom det av anbudsgivarens ingivna material inte framgick att ska-kravet var uppfyllt skulle anbudet förkastas.
Anta att det vid en överprövning av en upphandling anförs att den vinnande anbudsgivaren inte uppfyller ett visst skall-krav, trots att vinnaren har kryssat i en JA-ruta eller på annat sätt accepterat kravet på så sätt som krävts i förfrågningsunderlaget.
En inte helt ovanlig invändning från den upphandlande myndigheten i dessa fall är att ingen kontrollskyldighet förelegat, eftersom ingen särskild bevisning krävts i underlaget och eftersom det inte funnits anledning att ifrågasätta uppgifterna i anbudet.
Enligt vår uppfattning är en sådan invändning i överprövningsmålet utan relevans för frågan om det vinnande anbudet kan antas eller inte. Om det efter anbudstidens utgång framkommer uppgifter som gör att det kan ifrågasättas om ett visst skall-krav är uppfyllt, blir den relevanta frågan i överprövningen inte om myndigheten borde ha kontrollerat uppgifterna vid anbudsprövningen, utan om ska-kravet de facto är uppfyllt eller inte.
Frågan om kontrollskyldighet är därmed överspelad.
Sammantaget är det enligt vår uppfattning viktigt att skilja på å ena sidan den upphandlande myndighetens möjligheter/skyldigheter att kontrollera uppgifter i ett anbud vid anbudsprövningen i upphandlingen, och å andra sidan bedömningen av om ett skall-krav uppfylls med beaktande av uppgifter som framkommit efter anbudstidens utgång.
Om det står klart att ett skall-krav inte uppfylls får anbudet inte antas, oavsett om kontrollskyldighet förelegat vid anbudsprövningen eller inte.
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer