HFD-domar har slagit fast påtalandeskyldigheten, där företagen under anbudstiden måste påtala brister som kan skada dem.
Enligt Svenskt näringsliv har det skapat en grund för motsägelsefulla underrättsdomar, ofta med långtgående krav på leverantörernas aktivitet under anbudstiden.
”HFD:s domar har fått stort genomslag. Har fel i det konkurrensuppsökande skedet inte påtalats av en leverantör under anbudstiden har ansökningarna mer eller mindre regelmässigt avslagits med hänvisning till att skaderekvisitet inte är uppfyllt.”, skriver Ellen Hausel Heldahl, Svenskt näringslivs expert på offentlig upphandling, i en text på organisationens webbplats.
Svenskt näringsliv lyfter bland annat fram domstolsstatistik från 2022, där ansökningar om överprövning fick bifall, helt eller delvis, i endast nio procent av målen i förvaltningsrätterna.
”Att lägga en så omfattande börda, som underrätterna lagt på de små företagen, ökar inte den offentliga upphandlingens legitimitet. En lagändring är därför nödvändig.”, menar Ellen Hausel Heldahl.
Svenskt näringsliv påminner nu Erik Slottner, ansvarigt statsråd för offentlig upphandling, att han klart uttalat mindre företags deltagande i offentlig upphandling som en prioriterad fråga,
Arbetsgivarorganisationen kräver lagändringar som förtydligar skaderekvisitet och frågor om preklusion i svensk rätt.
En särskild rapport om frågorna i förhållande till EU-rätten har också tagits fram av Svenskt näringsliv.
Det har blivit extremt svårt att få rätt i förvaltningsrätt och även att få PT i kammarrätt, även om man påtalar direkta fel i upphandlingsdokument ur såväl LOU- som praxisperspektiv. Även om man ogärna vill landa i den slutsatsen har det på senare år börjat kännas allt med som att det finns en inbyggd bias till UM:s fördel, eller åtminstone att man lägger större värde vid UM:s egna inställning än till att faktiskt objektivt kontrollera UM:s lagefterlevnad.
Att sedan UM, även om de inser att de gjort bort sig, per princip ‘aldrig’ medger fel utan hoppas att domstolen ska befria från ansvar är också ett bekymmersamt faktum.
Påtalandeskyldigheten kanske välkomnas av slappa upphandlare eller upphandlande myndigheter, men det skapas en ökad rättsosäkerhet för framförallt småföretagare.
Motivet till påtalandeskyldigheten må vara att en anbudsgivare aldrig ska kunna “spara på fel”, att hala fram ur bakfickan om tilldelningsbeslutet får denne emot. Men dessa fall får nog ändå anses utgöra en minoritet. Istället uppstår en annan problematik.
Upphandlaryrket är ett expertyrke som ska ha sakkompetens inom ett av de svårare rättsområdena. Därtill betydande kompetens inom praxis och metodik. Som jämförelse kan nämnas att dedikerade upphandlarutbildningar på YH/YGL-nivå i regel tar 2 år av intensiva studier, varefter en junior upphandlare i sitt första jobb sannolikt får fortsatt stöd med granskning av underlag från seniora kollegor tills dess att den juniora upphandlaren blivit “varm i kläderna”.
Att företagare, som inte besitter upphandlarkompetens eller har tillgång (eller råd) till juridiskt stöd ska sitta och kontrollera att upphandlare faktiskt gjort det jobb de enligt lag är skyldiga att göra, vid varje enskild upphandling kostar tid, pengar, samt skjuter över ansvaret från den myndighetsperson som har som yrke att följa lagen till företagare som inte skäligen ska besitta sådan kompetens eller ansvar.
Om påtalandeskyldigheten inte fullföjs ursäktas alltså tjänstefel för UM som är lagskyldig att upphandla enligt tvingande regelverk. Möjligen kan KKV fortfarande utdöma upphandlingsskadeavgift men ett företag tappar helt sin möjlighet till upprättelse. Det är fullständigt bisarrt ur rättsperspektiv.
Påtalandeskyldigheten är i grunden bra – det handlar om att domstolarna måste hitta en balans i dess tillämpning. Det är orimligt att helt lägga över ansvaret att finkamma ett upphandlingsunderlag efter brister helt på anbudsgivarna. Denna tolkning av HFDs praxis är ofta förekommande men också felaktigt. Det är inte så skyldigheten bör tolkas.
Däremot, en (eller flera) brister som de facto påverkar anbudsgivarens förmåga att lämna ett så konkurrenskraftigt anbud bör en anbudsgivare själva ha uppmärksammat redan i det konkurrensuppsökande skedet av upphandlingen – om de ändå väljer att lämna anbud, utan att påtala bristen, torde bristen antingen inte ha påverkat denna möjlighet alternativt så väljer anbudsgivaren att förbise bristen i syfte att kunna använda den till sin fördel i en överprövning för det fall de ej tilldelas. Det är för dessa fall påtalandeskyldigheten gör nytta.
En brist som inte påverkar anbudsgivares förmåga att lämna konkurrenskraftiga anbud, och därmed inte påtalas, får ingen påverkan på utfallet. Om upphandlingens utfall hade varit identiskt även utan bristen är det orimligt att en anbudsgivare som inte tilldelas ska kunna använda en ringa brist till sin fördel i en överprövning.
Jag vill förtydliga att jag med konkurrenskraftigt anbud även innefattar deras möjlighet att tilldelas kontraktet, dvs. konkurrenskraftigt även i förhållande till upphandlingens tilldelningskriterier.
Med ovan sagt, en anbudsgivare som inte påtalat i brist i tid bör ändå kunna få framgång om de kan påvisa goda skäl till varför de ej kunde eller valde att inte påtala bristen.
Jag tycker redan det har kommit ett antal domar som balanserar upp/visar balansen i påtalandeskyldigheten – exempelvis den färska domen ifrån KR Sundsvall målnr 1304–1305-23.
Fram tills domstolarna haft möjlighet att sätta balansen för politiken avvakta – det finns istället många andra mer angelägna åtgärder inom upphandlingssfären som de istället borde prioritera.