I en lagrådsremiss (pdf) föreslår regeringen ändringar i Lagen om offentlig upphandling (LOU). Ändringarna är menade att förtydliga bestämmelserna om interimistiska beslut vid överprövning av en upphandling och av ett avtals giltighet. I lagbestämmelserna lyfts fram att användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen ska beaktas vid skadeavvägningen.
Det har under den rådande flyktingsituationen framkommit att ett stort antal direktupphandlade platser för tillfälliga asylboenden inte kan nyttjas. Anledningen är att domstolar förordnat att upphandlingarna inte får avslutas (inhiberats) i avvaktan på att den rättsliga prövningen ska avslutas. Migrationsverket har uppmärksammat regeringen på att dessa inhibitioner försvårat myndighetens möjligheter att fullgöra sitt uppdrag, att tillhandahålla boende och mat till asylsökande.
Migrationsverket anser att i de fall en upphandlande myndighet genomför en direktupphandling på grund av synnerlig brådska att ingå avtal och en domstol i ett överprövningsmål fattar ett interimistiskt beslut innebärande ett förbud för den upphandlande myndigheten att teckna avtal, faller hela syftet med direktupphandlingsförfarandet. Den specifika fråga som verket har väckt behandlas inte i den aktuella lagrådsremissen eller i Överprövningsutredningens betänkande, men det märks tydligt att man tagit till sig i verkets kritik.
Flera remissinstanser tycker tillstyrker förslaget, som Migrationsverket och Kammarkollegiet, men många tunga instanser avstyrker också förslaget med motiveringen att ändringarna inte behövs.
Konkurrensverket anser att problemen bör kunna lösas genom att upphandlande myndigheter utnyttjar möjligheten att genomföra direktupphandlingar effektivare eller genom en korrekt tillämpning av nu gällande regler om interimistiska beslut. I tredje hand bör problemen kunna lösas genom ett förtydligande i bestämmelsen om interimistiskt beslut att avtal inte får ingås som begränsas till att avse upphandlingar utan föregående annonsering. Om den föreslagna ändringen genomförs bör det tydliggöras att det inte är fråga om en materiell förändring, menar Konkurrensverket.
Upphandlingsmyndigheten anför att de föreslagna lagstiftningsåtgärderna inte förefaller nödvändiga. Det finns enligt regelverket möjligheter att beakta allmänintresset vid ställningstagandet om interimistiska åtgärder vid överprövning. Det anser att det går komma tillrätta med de problem som tas upp genom hur direktupphandlingar genomförs och processföringen. Upphandlingsmyndigheten föreslår en liknande lagteknisk lösning som Konkurrensverket. Liknande uppfattningar eller lösningar framförs också av Kammarrätten i Sundsvall, Stockholms universitet (Juridiska fakulteten), Sveriges advokatsamfund, Svenskt Näringsliv, Konkurrenskommissionen, Företagarna och Advokatfirman Kahn Pedersen.
Lagrådsremissen har tagits fram med anledning av den rådande flyktingsituationen men syftar till att allmänt underlätta genomförandet av skyndsamma upphandlingar. Bestämmelserna görs samtidigt mer direktivnära. Ändringarna föreslås i samtliga gällande och föreslagna lagar på upphandlingsområdet.
Ett exempel som återkommer är följande formulering:
“I fall då avtalsspärr enligt 1, 3 eller 8 § inte gäller får rätten besluta att den upphandlande enheten inte får ingå avtal innan något annat har bestämts.
Rätten får avstå från att fatta ett sådant beslut, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören.”
Det ändras nu till:
“Rätten ska vid bedömningen ta hänsyn till det som tillförts målet om användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen av det som upphandlas.”
Ändringarna i gällande lagar föreslås träda i kraft den 1 mars 2016 och i de kommande den 1 april 2016.
Hantera överprövningar. Upphandling24 arrangerar en populär heldagsutbildning för dig som vill lära dig att minska risken att som upphandlande myndighet drabbas av en överprövning – och öka möjligheten till framgång om du ändå skulle drabbas av en sådan. Läs mer här!
Som jag förstått det har Migrationsverket annonserat på sin egen webbsida att de ska ingå avtal om hyra av asylboende. Detta har sedan konkurrerande hyresvärdar stoppat, genom att ansöka om överprövning i förvaltningsrätten. Förvaltningsrätten har då interimistiskt förbjudit Migrationsverket att ingå avtal under handläggningen.
Problemet här är alltså Migrationsverkets anmärkningsvärda tilltag att publikt annonsera sin avsikt att hyra, i en situation där annonsering inte behövts!
Knappast skäl att ändra lagen. För övrigt – lag stiftas väl inte utifrån nycker och hysteriska utbrott? Det är en (av goda skäl) långdragen och mycket genomarbetad process, där det först och främst ska finnas ett behov av lagändring, och där många remissinstanser ska komma till tals, med beaktande av alla konsekvenser av lagändringen.
I Migrationsverkets situation verkar det mest vara en vanföreställning om att “LOU hindrar oss från att bedriva vår verksamhet.” Den har man hört förr!