Leverantör mer skyddsvärd än myndighet vid talerätt

Fakta i målet

Upphandlingsbolaget i Göteborg genomförde en upphandling av ramavtal avseende hantverkstjänster. Upphandlingen omfattade tre delområden; A, B och C. Efter genomförd lottning placerades Byggruppen på 14 plats för delområde B.

Byggruppen ansökte om överprövning hos Förvaltningsrätten i Göteborg och anförde att Upphandlingsbolaget hade tilldelat HTE Garden Produktion, Tegelfogen Fasadrenovering, DAB Group och Högmans Bygg och Måleri kontrakt trots att anbuden inte uppfyllde samtliga obligatoriska krav.

Domstolarnas bedömning 

Förvaltningsrätten ansåg att anbudet från Högmans Bygg och Måleri inte uppfyllde samtliga obligatoriska krav som ställts i förfrågningsunderlaget. Upphandlingsbolaget hade därför i strid mot LOU kvalificerat Högmans anbud, vilket medförde att Byggruppen lidit skada. Förvaltningsrätten biföll därför Byggruppens ansökan om överprövning och beslutade att upphandlingen inte fick avslutas förrän rättelse gjorts genom ny anbudsutvärdering avseende delområde B.

Högmans Bygg och Måleri överklagade förvaltningsrättens dom till Kammarrätten i Göteborg och yrkade att kammarrätten skulle upphäva förvaltningsrättens dom samt avslå Byggruppens yrkande om att Högmans anbud inte skulle beaktas.

Kammarrätten konstaterar att Högmans Bygg och Måleri genom förvaltningsrättens dom inte har uteslutits från det vidare förfarandet och att någon annan leverantör inte har utpekats som vinnare. Därefter noterar kammarrätten att förvaltningsrätten i skälen för sitt avgörande har anfört att Högmans Bygg och Måleris anbud inte uppfyller kravet på kreditvärdighet i förfrågningsunderlaget.

Kammarrätten hänvisar till Högsta förvaltningsdomstolens uttalande i mål HFD mål nr 6525-15 i vilket HFD betonar att det är en etablerad rättslig princip att ett domstolsavgörande inte kan överklagas utan att den som klagar yrkar ändring av själva beslutet och att domskälen som sådana som utgångspunkt inte kan överklagas.

Kammarrätten konstaterar att i sällsynta fall, då motiveringen har självständiga rättsverkningar, kan dock ett överklagande avse enbart domskälen. Därefter anför kammarrätten att för det nya tilldelningsbeslut, som ska fattas enligt förvaltningsrättens avgörande om rättelse, gäller reglerna om överprövning i LOU.

Var och en som anser sig berörd av detta nya beslut i den mening som avses i LOU kan då begära överprövning. Kammarrätten anser därför att förvaltningsrättens uttalanden i domskälen inte har sådana självständiga rättsverkningar för Högmans Bygg och Måleri att det är motiverat att göra undantag från principen att domskäl inte får överklagas. Mot denna bakgrund avvisar kammarrätten bolagets överklagande.

Analys

Kammarrätten har konstaterat att Högmans Bygg och Måleri inte har uteslutits från det vidare upphandlingsförfarandet och att ingen annan leverantör har utpekats som vinnare. Enligt kammarrätten har alltså förvaltningsrättens avgörande inte gått Högmans emot i den mening som avses i 33 § Förvaltningsprocesslagen, FPL, (1971:291).

I den omdiskuterade Arqdesign-domen, HFD 2011 ref. 29, framgår att när förvaltningsrätten överväger att lägga uppgivna brister i anbud till grund för att förordna att anbudet inte får beaktas vid en ny utvärdering, borde domstolen enligt 10 § FPL  ge den berörde leverantören tillfälle att yttra sig över uppgifterna i ansökan.

Det framgår vidare att om förvaltningsrättens dom går leverantören emot kan leverantören ha rätt att överklaga domen. I ovan refererade avgörande hos förvaltningsrätten har Högmans Bygg och Måleri fått tillfälle att yttra sig över de brister som påtalats i anbudet. Förvaltningsrätten har alltså ansett att Högmans Bygg och Måleri är berörd av det som anförts i ansökan om överprövning och har därför fått möjlighet att föra sin talan i första instans, varför Högmans Bygg och Måleri har antecknats som part i målet.

Högmans Bygg och Måleri har däremot inte fått möjlighet att föra sin talan i högre instans då kammarrätten inte ansåg att bolaget hade talerätt på grund av att förvaltningsrätten inte uttryckligen i domslutet har preciserat att anbudet från Högmans inte ska beaktas.

Detta resulterar i att Högmans endast har möjlighet att få sin talan prövad i en högre instans genom att föra en talan i förvaltningsrätten (och därefter kammarrätten) mot ett potentiellt nytt tilldelningsbeslut efter den upphandlande myndighetens rättelse. Hur precist en förvaltningsrätt ska formulera sitt domslut för att berörd leverantör ska anses ha talerätt är oklart.

Kammarrättens bedömning om Högmans Bygg och Måleri har haft möjlighet att överklaga domskälen tog avstamp i HFD:s avgörande i mål nummer 6525-15 från i somras, i vilket det betonas att det är en etablerad rättslig princip att ett domstolsavgörande inte kan överklagas utan att den som klagar yrkar en ändring av själva beslutet och att domskälen som sådana som utgångspunkt inte kan ändras.

HFD prövade i nämnda mål frågan om en upphandlande myndighet har rätt att överklaga ett domstolsavgörande när själva avgörandet inte kan anses ha gått klaganden emot, men domskälen medför att Konkurrensverket ska ansöka om att myndigheten ska betala upphandlingsskadeavgift. HFD ansåg att det inte fanns skäl att utsträcka det skydd för enskilda som motiverar att domskäl undantagsvis får överklagas till att även avse upphandlande myndigheter och bedömde att den upphandlande myndigheten inte hade rätt att överklaga.

Omständigheterna i det refererade kammarrättsavgörandet skiljer sig således väsentligt från omständigheterna i HFD:s mål 6525-15. Vad avser kammarrättens slutsats att det inte är motiverat att göra ett undantag från principen att domskäl inte får överklagas, kan påpekas att Högmans Bygg och Måleri inte endast velat ha en ändring av förvaltningsrättens domskäl, utan även av domslutet. Detta är en skillnad jämfört med HFD:s mål 6525-15, där myndigheten överhuvudtaget inte ville ha en ändring av domslutet (som ju var ett avslag på ansökan om överprövning).

Av HFD:s praxis avseende talerätt i mål om offentlig upphandling kan konstateras att en leverantör anses mer skyddsvärd än en myndighet. I frågan om hur skyddsvärd en leverantör är har kammarrätten i det refererade avgörandet endast anfört att var och en som anser sig berörd (i den mening som avses i LOU) av det nya tilldelningsbeslutet som den upphandlande myndigheten meddelar efter rättelse, kan begära överprövning.

Kammarrätten anser därför att förvaltningsrättens uttalanden i domskälen inte har sådana självständiga rättsverkningar för Högmans Bygg och Måleri att det är motiverat att göra ett undantag från principen att domskälen inte får överklagas.

Enligt vår uppfattning riskerar talerätten för en tidigare vinnande leverantör (Högmans Bygg och Måleri i det refererade avgörandet) att kraftigt urholkas, om den för talerätt avgörande faktorn blir hur förvaltningsrätten väljer att formulera domslutet, och inte domens faktiska innebörd för leverantören.

Att den tidigare vinnaren kan ansöka om överprövning av ett nytt tilldelningsbeslut avser en annan potentiell överprövningsprocess och bör inte påverka bedömningen av om talerätt föreligger.

Vi anser inte heller att en dom där diskvalificering av en leverantör uttryckligen anges i domslutet, i större utsträckning sätter gränser för den upphandlande myndighetens prövning vid en ny utvärdering, än en dom där det endast av förvaltningsrättens domskäl framgår att anbudsgivaren inte uppfyller skall-kraven.

Det är önskvärt att HFD meddelar ett förtydligande avgörande, där det klargörs vilken betydelse domslutets utformning ska ha för frågan om leverantörs talerätt i upphandlingsmål. Det är vår uppfattning att domens faktiska innebörd, och inte endast domslutets ordalydelse, måste vara avgörande för om talerätt uppkommer.

Målnummer och domstol

Kammarrätten i Göteborgs dom, 2017-07-14, mål KR Göteborg mål nr 3793-17

Sammanfattning

• Ett domstolsavgörande kan normalt inte överklagas utan att den som klagar yrkar en ändring av själva beslutet. Domskälen som sådana kan som utgångspunkt inte överklagas, såvida inte dessa har självständiga rättsverkningar.
• Det är önskvärt att HFD meddelar ett förtydligande avgörande, där det klargörs vilken betydelse domslutets utformning ska ha för frågan om leverantörs talerätt i upphandlingsmål.