LOU möjliggör helhetsbedömning av komplicerade affärsupplägg

1. Sammanfattning

• För att hindra ett kringgående av upphandlingsreglerna kan domstolen genomlysa ett kontrakt och göra en sammantagen bedömning av samtliga moment som föregått kontraktet och dessas syfte. Därmed blir det faktiska syftet med kontraktet avgörande för om det är upphandlingspliktigt eller inte.
• Det är oklart hur mer komplicerade affärsupplägg med ett mindre tydligt syfte kommer att bedömas av domstolarna vilket kan verka avhållande på upphandlande myndigheters vilja att ingå avtal utan upphandling.

2. Bakgrund

Under slutet av år 2011 ingick Haninge kommun ett optionsavtal med HMB Construction AB enligt vilket HMB Construction fick förköpsrätt till mark som ägdes av kommunen. Genom optionsavtalet förband sig bolaget att projektera och söka tillstånd för ca 80 bostäder på marken.

Därefter bildades, inom samma koncern som HMB Construction, aktiebolaget Vega. Vega ingick entreprenadkontrakt med HMB Construction enligt vilket HMB Construction åtog sig att uppföra nio bostadshus på marken. Avtalet var villkorat av att kommunen godkände dels marköverlåtelsen, dels en överlåtelse av aktierna i Vega till det kommunala bostadsföretaget Haninge Bostäder.

Fyra dagar efter att entreprenadkontraktet slutits ingick Haninge Bostäder avtal om köp av samtliga aktier i Vega. Vega saknade vid denna tidpunkt andra tillgångar än entreprenadkontraktet med HMB Construction.

Konkurrensverket (KKV) väckte talan om upphandlingsskadeavgift mot Haninge Bostäder eftersom man ansåg att Haninge Bostäder, genom förvärvet av aktierna i Vega, i strid med LOU tillgodogjort sig ett entreprenadkontrakt utan föregående annonsering.

Enligt KKV hade samtliga åtgärder som vidtagits innan förvärvet av Vega varit planerade och syftat till att Haninge Bostäder skulle erhålla entreprenadkontrakt med HMB Construction. KKV ansåg därför att aktieöverlåtelseavtalet skulle ”genomlysas” varvid man skulle beakta det egentliga syftet med affären.

Haninge Bostäder bestred Konkurrensverkets talan och anförde för det första att aktieöverlåtelse inte var upphandlingspliktigt enligt LOU, för det andra att ingen annonsering krävdes eftersom förvärvet föll in under ensamrättsundantaget i 4 kap. 5 § LOU och för det tredje att Haninge Bostäder inte kunde hållas ansvarigt för de åtgärder som övriga inblandade parter vidtagit.

3. Domstolens bedömning

Förvaltningsrätten konstaterade inledningsvis att köp av aktier inte är uttryckligen undantaget från LOU och övergick därefter till att pröva om förvärvet kunde anses utgöra ett upphandlingskontrakt. Med hänvisning till praxis från EU-domstolen ansåg förvaltningsrätten att samtliga moment som föregått aktieöverlåtelsen och deras syfte skulle tas i beaktande.

Rätten framhöll särskilt att Haninge Bostäder redan på ett tidigt stadium hade för avsikt att få till stånd ett avtal med HMB Construction och att entreprenadkontraktet mellan Haninge kommun och HMB Construction var villkorat av kommunfullmäktiges godkännande av efterföljande moment.

Med hänsyn till detta fann förvaltningsrätten att syftet med aktieöverlåtelseavtalet var att skapa ett avtal mellan Haninge Bostäder och HMB Construction avseende uppförande av bostadshus. Därmed hade ett entreprenadkontrakt tilldelats utan föregående annonsering.

Eftersom det inte förelåg något undantag från annonseringsskyldigheten var tilldelningen otillåten och upphandlingsskadeavgift skulle utdömas.

Vid fastställandet av avgiftens storlek fann förvaltningsrätten att sanktionsvärdet var högt eftersom det rörde sig om en otillåten direktupphandling som skett som en del i ett genomtänkt och planerat affärsupplägg med syfte att kringgå LOU. Inga förmildrande omständigheter ansågs föreligga. Högsta möjliga avgift om tio miljoner kronor dömdes således ut.

Haninge Bostäder överklagade målet till Kammarrätten i Stockholm. Enligt de kortfattade domskälen instämde kammarrätten i förvaltningsrättens bedömning att köp av aktier inte är undantaget från tillämpningen av LOU och att Haninge Bostäder tilldelat ett entreprenadkontrakt genom en otillåten direktupphandling. Kammarrätten hänvisade också till EU-domstolen mål C-451/08, Helmut Müller där EU-domstolen uttalat att ett upphandlingsförfarande som sker i två steg vid olika tidpunkter kan ses som en helhet.

Även kammarrätten fann skäl att se särskilt allvarligt på överträdelsen då det rörde sig om ett genomtänkt och planerat affärsupplägg. Eftersom det inte var ett upprepat beteende skulle avgiften emellertid sänkas till nio miljoner kronor.

Målet har överklagats till Högsta förvaltningsdomstolen som i skrivande stund ännu inte tagit ställning till om prövningstillstånd ska meddelas.

4. Analys

Varken förvaltningsrätten eller kammarrätten lägger någon vikt vid lydelsen och innehållet i aktieöverlåtelseavtalet i sig. I stället gör domstolen en sammantagen bedömning där samtliga moment som föregått det ifrågasatta kontraktet och dessas syfte granskas. På så vis blir det faktiska syftet med transaktionen avgörande, inte vad det specifika avtalet omfattat eller hur det betecknats.

Domstolarna tog således fasta på att aktieöverlåtelsen inte hade något självständigt syfte utan endast använts som ett medel att förvärva ett upphandlingspliktigt objekt, entreprenadkontraktet.

Oss veterligen är det första gången detta synsätt tillämpas i svensk upphandlingsrättslig praxis, men det bygger på tidigare avgöranden från EU-domstolen. I dessa rättsfall framhåller EU-domstolen behovet av en funktionell bedömning av om det föreligger ett upphandlingskontrakt.

Om upphandlande myndigheter tillåts gömma tilldelningen av offentliga kontrakt bakom konstlade upplägg får nämligen inte upphandlingsreglerna avsedd effekt.

I Haninge-målet var det ett flertal omständigheter som pekade på att affärsupplägget var ett medvetet försök till kringgående av upphandlingsreglerna.

Exempelvis stod klart att Haninge Bostäder tidigt haft för avsikt att få till stånd ett entreprenadkontrakt med HMB Construction, att de olika momenten skedde i nära anslutning till varandra och att Vega vid förvärvet saknade andra tillgångar än entreprenadkontraktet. Att domstolarna fann att syftet med aktieöverlåtelseavtalet var att tilldela ett entreprenadkontrakt är mot bakgrund av detta inte särskilt förvånande.

Det är dock inte svårt att tänka sig att det kan uppstå mer komplicerade situationer där det inte är lika tydligt vad det faktiska syftet med en viss transaktion kan antas vara. Det kan t.ex. handla om ett längre tidsförlopp eller vara oklart om alla de moment som föregått kontraktet verkligen har ett samband med varandra och således ska tillmätas betydelse.

En transaktion kan också ha flera syften. Frågan kvarstår därför hur domstolen kommer att bedöma sådana situationer.

Viss ledning skulle möjligtvis kunna hämtas från den praxis som utvecklats kring blandade kontrakt. Enligt denna ska ett kontrakt som består av flera olika delar bedömas och klassificeras med tillämpning av ”huvudsaksprincipen”, dvs. det som är det huvudsakliga kontraktsföremålet blir avgörande för vilka regler som ska tillämpas.

På samma sätt skulle det som är ett visst kontrakts huvudsakliga syfte kunna bli avgörande för om det är upphandlingspliktigt eller inte.

Framtiden får dock utvisa om liknande fall av genomlysning kommer att återkomma och utvecklas vidare i svensk praxis eller om den nu aktuella domen får en avskräckande effekt på upphandlande myndigheter och att dessa väljer den säkra vägen istället för att riskera att tillmätas ett syfte som inte stämmer med verkligheten.

5. Domstol och målnummer

Kammarrätten i Stockholm mål nr 2737-14.