När lika situationer kräver olika behandlingar

Tomas Eliasson och My Becher, Advokatfirman Delphi.

Fakta i målet

Migrationsverket genomförde under våren 2016 en upphandling angående tillfälligt boende för asylsökande. Av förfrågningsunderlaget framgick det att Migrationsverket skulle kontrollera att leverantören hade fullgjort sina åliggande avseende sociala avgifter och skatter samt var registrerad i aktiebolags- eller handelsregister eller liknande register genom att inhämta uppgifter från Skatteverket.

Migrationsverket skulle också inhämta uppgifter från Kronofogden för att kontrollera om leverantören var registrerad för skulder för indrivning hos Kronofogden. Motsvarande krav uppställdes för utländska leverantörer. Dessa leverantörer var dock skyldiga att själva bifoga intyg från behöriga myndigheter till sitt anbud för att visa att kraven uppfylldes.

Carewell Group lämnade anbud i upphandlingen men uteslöts av Migrationsverket då bolaget inte hade uppfyllt kraven på att bifoga intyg från utländsk myndighet. Carewell Group ansökte om överprövning och anförde att kraven i förfrågningsunderlaget på att utländska leverantörer skulle ge in intyg stred mot principen om likabehandling.

Frågan i målet var om det var sakligt motiverat att uppställa olika krav i förfrågningsunderlaget för utländska och nationella leverantörer eller om kraven var uppställda i strid med likabehandlingsprincipen.

Domstolarnas bedömning

Förvaltningsrätten biföll ansökan om överprövning och beslutade att upphandlingen skulle göras om. Förvaltningsrätten konstaterade att Migrationsverket hade behandlat lika situationer olika genom att uppställa särskilda krav på utländska leverantörer om att ge in vissa handlingar. Domstolen konstaterade att det inte hade framkommit något som talade för att särbehandlingen hade varit motiverad av sakliga skäl.

Migrationsverket överklagade till kammarrätten som avslog överklagandet av förvaltningsrättens dom. Kammarrätten konstaterade att kravet avseende registrering i yrkes- eller handelsregister om indrivningsbara skulder stred mot likabehandlingsprincipen. Domstolen ansåg dock att Migrationsverket hade haft fog för att föreskriva att utländska leverantörer skulle bifoga intyg som visade att skatter och sociala avgifter var betalda.

Migrationsverket överklagade till Högsta förvaltningsdomstolen, HFD, och framhöll att förfrågningsunderlaget innebär att såväl svenska som utländska leverantörer kontrolleras angående samma förhållanden. Vidare angav Migrationsverket att uppgiftsinhämtandet sker på olika sätt är proportionerligt med tanke på behovet av bland annat fungerande e-handelslösningar och säkerställande av varje leverantörs status och ansvar. HFD påminner om att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt enligt 1 kap. 9 § ÄLOU.

Om en leverantör är föremål för ansökan om konkurs eller tvångslikvidation eller inte har fullgjort sina åligganden avseende socialförsäkringsavgifter eller skatt får en leverantör uteslutas enligt 10 kap. 2 § ÄLOU. Enligt 11 kap. 6 § ÄLOU har en upphandlande myndighet även möjlighet att begära att leverantören visar registrering i aktiebolags- eller handelsregister eller motsvarande register som förs i det land där leverantörens verksamhet är etablerad.

Detta för att kontrollera en leverantörs lämplighet. Om en leverantör underlåter att lämna upplysningar som begärts med stöd av bestämmelserna i 10 eller 11 kap. får en leverantör uteslutas från att delta i en upphandling enligt 10 kap. 2 § 1 st. 6 pt. ÄLOU.

Enligt upphandlingsbestämmelserna ska en upphandlande myndighet för kontroll av om en leverantör har fullgjort sina åligganden avseende socialförsäkringsavgifter eller skatt i Sverige inhämta dessa uppgifter från behörig myndighet. Detta för att förenkla upphandlingen och minska den administrativa bördan för leverantörerna.

Den upphandlande myndigheten är dessutom skyldig att inhämta uppgifter från Skatteverket avseende avgifter och skatt i Sverige enligt 15 kap. 13 a § ÄLOU.

HFD konstaterar att den kontroll som ska genomföras är densamma beträffande alla leverantörer men att metoderna för inhämtandet skiljer sig åt beroende på om uppgifterna finns i svenska register eller inte.

När det gäller svenska leverantörer kan upphandlande myndighet enkelt och effektivt använda befintliga och allmänna register. När det gäller utländska leverantörer kan det dock inte förutsättas att upphandlande myndighet har möjlighet att inhämta uppgifter eller ens kan antas känna till varifrån en viss uppgift kan inhämtas. Därmed krävs det att leverantören själv lämnar uppgifterna för att kontrollen ska kunna genomföras.

HFD fastställer att de olika metoderna visserligen innebär att leverantörer behandlas olika men att detta är sakligt motiverat. Således kan utformningen av förfrågningsunderlaget inte strida mot de allmänna principerna i 1 kap. 9 § ÄLOU.

Slutligen konstaterar HFD att Carewell Group inte uppfyller kraven i fråga varför Migrationsverkets överklagande ska bifallas.

Analys

HFD fastställer något som egentligen är ganska självklart.

Det skulle uppstå en väldigt märklig situation om det inte skulle vara möjligt för en upphandlande myndighet att begära att en utländsk leverantör ska tillhandahålla vissa uppgifter för att visa att särskilda krav är uppfyllda.

Det är därtill tveksamt om en upphandlande myndighet kan inhämta uppgifter angående en utländsk leverantör i alla situationer. För det fall att upphandlande myndighet måste kartlägga varifrån en viss uppgift kan inhämtas kan det medföra förseningar.

När lagstiftaren införde bestämmelserna om att den upphandlande myndigheten ska inhämta uppgifter från behörig svensk myndighet syftade lagstiftaren till att förenkla upphandlingen och minska den administrativa bördan för leverantörerna.

Om HFD hade meddelat ett annat domslut hade det inneburit att domstolen hade frångått detta syfte, vilket skulle ha varit olyckligt. Att genomföra upphandlingar upplevs redan av många leverantörer som komplext och svårhanterligt. Om upphandlande myndighet därtill skulle åläggas en skyldighet att inhämta uppgifter från olika länder skulle det mest troligen innebära fördröjningar innan tilldelningsbeslutet kan meddelas.

Detta skulle också vara olyckligt då upphandlingar vanligen kritiseras för att dra ut på tiden, framförallt om en upphandling skulle överprövas. Effektivare upphandlingar efterfrågas därmed generellt.

Dessa skilda metoder för uppgiftsinhämtningen innebär visserligen att leverantörer behandlas olika men i förevarande fall anses det vara sakligt motiverat. Således innebär det att lika situation måste behandlas olika i förevarande fall.

Något vi däremot saknade i domen är att HFD inte passade på att påminna upphandlande myndighet om möjligheten att använda e-certis. Denna påminnelse skulle kunna utgöra ett uppmuntrande till marknaden att använda verktyget, vilket skulle vara gynnsamt för samtliga parter.