Oklar praxis om förtydligande av anbud

Enligt 9 kap. 8 § LOU får en upphandlande myndighet begära att ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Av förarbetena till bestämmelsen framgår att möjligheten till komplettering eller förtydligande ska tillämpas restriktivt.

Det är vanligt att upphandlande myndigheter får in ofullständiga eller otydliga anbud, och ställs då inför frågan om en komplettering eller ett förtydligande kan tillåtas efter anbudstidens utgång. Frågan har även blivit vanlig i domstolarna.Trots en riklig praxis i kammarrätterna är det svårt att urskilja en enhetlig linje.

Relativt konsekvent konstaterar domstolarna att en ren komplettering, med nya uppgifter som krävs för att kunna uppfylla eller bedöma ett skall-krav, är otillåten. När det gäller förtydliganden är praxis inte likriktad. En uppfattning som domstolarna haft i flera mål är att om ett förtydligande innefattar information, utan vilken myndigheten inte kunnat avgöra om det aktuella anbudet uppfyller de obligatoriska kraven i upphandlingen, är förtydligandet inte tillåtet att genomföra. Denna linje är enligt vår uppfattning helt korrekt.

Det bör inte vara tillåtet att en anbudsgivare – på fråga från upphandlande myndighet – frånfaller något som angivits i anbudet, eller anför att en upplysning i anbudet är ovidkommande eller överflödig. En sådan situation har nyligen bedömts av Kammarrätten i Göteborg (dom av den 20 maj 2014, mål nr 7060-13). En anbudsgivare hade angivit i anbudet att avtal för support och underhåll tecknas separat, trots att inga extra kostnader fick läggas till priset i efterhand. På fråga från myndigheten svarade anbudsgivaren att det bara var en upplysning om att anbudsgivaren hade tillgång till mallar för aktuella avtalstyper. Kammarrätten ansåg att förtydligandet fastslog att den lämnade uppgiften var ovidkommande och godtog förtydligandet.

Om en anbudsgivare i anbudet anger information som medför att ett skall-krav inte uppfylls, och sedan tillåts frånfalla denna uppgift eller avfärda den som överflödig information, har denna anbudsgivare fått en otillbörlig fördel gentemot andra anbudsgivare. Förtydligandet innebär att anbudets innehåll förändras. Om anbudsgivaren i anbudet lämnar en öppning för att under avtalstiden kunna ta betalt för vissa tjänster som ska ingå i anbudspriset, medför detta sannolikt att anbudsgivarens anbudspris blir lägre än det annars skulle ha varit. Om uppgiften sedan återtas eller avfärdas som överflödig information, har anbudsgivaren fått en andra chans att ”rätta till” sitt anbud, och ändå kvalificeras för utvärdering. Att tillåta ett sådant förtydligande innebär enligt vår mening att 9 kap. 8 § LOU inte tillämpas med sådan restriktivitet som krävs.

Oavsett hur restriktivt kompletteringar och förtydliganden bör bedömas i domstol, är det en synnerligen viktig fråga att få klarhet i, inte minst för de upphandlande myndigheter som ska avgöra om en komplettering eller ett förtydligande ska begäras eller inte. Det är därför beklagligt att Högsta förvaltningsdomstolen ännu inte tagit upp frågan till prövning. Vi anser att så bör ske.