Om att styrka kvalitetsledningssystem

Fakta

Västerbottens läns landsting, Region Jämtland Härjedalen, Region Norrbotten och Region Västernorrland upphandlade gemensamt ortopediska implantat genom öppet förfarande enligt 2017 års LOU.

I upphandlingen krävdes att anbudsgivare som var kvalitetscertifierade enligt ISO 9001 eller motsvarande skulle inge detta, medan icke kvalitetscertifierad leverantör skulle fylla i en viss bilaga 5 till anbudet.

 Två leverantörer vars anbud förkastats ansökte om överprövning.

Den ena leverantören, Globus Medical Sweden, förkastades därför att den inkommit med certifikat för det amerikanska moderbolaget Globus Medical Inc. och inte hade kunnat bevisa att svenska Globus omfattades av detta.

Den andra, Lima Orthopaedics Sweden, förkastades med anledning av att den inkommit med ISO 13485 för underleverantören Link Sweden samt för moderbolaget Limacorporate S.p.A, och inte kunnat bevisa att Lima omfattades av någon av dessa.

Landstinget och regionerna hade i båda fallen begärt förtydligande.

Globus angav att företaget var helägt av moderbolaget och lydde under och rapporterade enligt moderbolagets kvalitetsstyrning. För att styrka det skickade Globus med ett bekräftelsebrev från moderbolaget. Moderbolagets standarder och ISO-certifierade ledningssystem hade utarbetats för att användas inom hela koncernen enligt moderbolagets instruktioner. Globus hade således inte ingivit bilaga 5 då denne ansåg sig omfattas av viss ISO-certifiering.

Lima å sin sida inkom med intyg från bolagens behöriga befattningshavare och redogjorde för förhållandena mellan sig och de angivna underleverantörerna. Lima menade att det var dessa som skulle utföra uppdraget i sin helhet medan Lima enbart stod som avtalspart, vilket tydligt framgick av anbudet, och att syftet med kravet måste vara att kvalitetsledningssystemet skulle omfatta dem som skulle utföra uppdraget.

Då båda underleverantörerna innehade motsvarande certifiering hade dessa ingivits och Lima hade därför inte ansett sig tvungna att inge bilaga 5. Lima anförde även att det rörde sig om ett sådant krav på teknisk och yrkesmässig kapacitet för vilket kapacitet kan åberopas.

Fråga i målen var således hur kraven på kvalitetsledningssystem respektive bevisning av detta skulle förstås. Vidare uppstod fråga huruvida annans kapacitet hade åberopats avseende certifieringen samt om detta ens var möjligt.

Domstolarnas bedömning

Förvaltningsrätten

Förvaltningsrätten ansåg att Globus visat att man omfattades av Globus Medical Inc:s kvalitetscertifiering. Mer kunde enligt domstolens bedömning inte krävas för att kravet skulle anses uppfyllt, varför landstinget och regionerna inte haft fog för att förkasta anbudet. Likabehandlings- och öppenhetsprinciperna hade överträtts och Globus led eller riskerade att lida skada. Förvaltningsrätten förordnade att anbudsprövningen skulle rättas avseende aktuella positioner.

Vad gällde Lima ansåg förvaltningsrätten att målet rörde frågan om Lima kunnat åberopa underleverantörernas kapacitet avseende kvalitetsledningssystem.

Förvaltningsrätten konstaterade att Kammarrätten i Göteborg i mål nummer 3914-14 funnit att leverantör inte haft rätt att med stöd av 11 kap. 12 § ÄLOU (motsvarande 14 kap. 6 § LOU) åberopa ett annat företags miljö- och kvalitetsledningssystem för att uppfylla krav i en upphandling.

Förvaltningsrätten ansåg dock att kravet på att leverantören skulle visa att denne omfattades av en kvalitetsstandard i detta fall måste ses som ett krav på leverantörens tekniska och yrkesmässiga kapacitet.

Därmed hade det varit möjligt att åberopa annans kapacitet och Lima ansågs ha visat att man förfogade över nödvändiga resurser. Landstinget och regionerna hade därmed inte haft fog för att förkasta Limas anbud, utan hade brutit mot 4 kap. 1 § LOU med följden att Lima lidit eller kunnat komma att lida skada.

Förvaltningsrätten beslutade om rättelse, på så sätt att anbudsprövningen avseende vissa positioner skulle göras om och ett avbrytandebeslut upphävas.

Kammarrätten

Landstinget och regionerna överklagade båda domarna till kammarrätten och invände bland annat att anbudsgivare som inte innehade kvalitetscertifikat för egen del i stället hade att redogöra för sitt kvalitetsledningsarbete i bilaga 5.

Globus hade enligt landstinget och regionerna inte visat att denne omfattades av moderns kvalitetscertifiering, medan Lima inte uppfyllde kravet på egen hand utan fick anses ha åberopat underleverantörernas kapacitet. Enligt landstinget och regionerna utgjorde kravet dock inte ett kapacitetskrav för vilket kapacitet kan åberopas, utan ett kvalitetskrav. Ledningssystem utarbetas individuellt och endast det enskilda företaget är bundet av de aktuella systemen.

Kammarrätten fann att det ifrågasatta kravet kunde uppfyllas på två alternativa sätt, nämligen genom att inkomma antingen med ISO-certifikat eller, för icke-certifierad anbudsgivare, med bilaga 5.

Vad gällde Globus konstaterade kammarrätten att det inte framgick av ingivet certifikat att även Globus skulle ha varit föremål för aktuell revision utifrån kraven enligt ISO 9001 eller motsvarande. Även om Globus av olika interna anledningar måste efterleva moderbolagets kvalitetsledningssystem, vilket i sig är certifierat, innebär inte detta att Globus egna ledningssystem är certifierat. Eftersom certifieringen är individuell kunde Globus inte åberopa moderns certifiering. Således skulle Globus ha ingivit bilaga 5.

Även vad gällde Lima konstaterade kammarrätten att dylik certifiering innebär godkänd revision. För att bli certifierad krävs således att organisationen uppfyller de krav som finns uppställda i den aktuella ledningssystemsstandarden. Lima kunde inte åberopa en underleverantörs certifiering eftersom certifieringen är individuell. Det enda sättet för Lima att uppfylla kravet hade således varit att ge in bilaga 5, men så hade inte gjorts.

Då varken Globus eller Lima hade kommit in med bilaga 5 hade det alltså varit rätt att förkasta deras respektive anbud.

En domare var skiljaktig i båda målen och ansåg att man inte kunde bedöma beviskravet isolerat, då det hängde samman med själva kravet om certifiering och syftet med detta.

Då Globus inte hade angivit moderbolaget som underleverantör i anbudet var angivelsen av att dess ledningssystem skulle användas dock att anse som en otillåten komplettering.

Anledning saknades därför att ta ställning till huruvida kravet avsåg kapacitet som kan åberopas i Globus mål. Globus hade nämligen inte uppfyllt kravet i anbudet utan bort förkastas och domslutet som sådant var korrekt, ansåg den skiljaktige domaren.

Vad gällde Lima ansåg dock domaren att det fanns anledning att avgöra om ett krav som avser kvalitetsarbete omfattas av rätten att åberopa annans kapacitet enligt 14 kap. 6 § LOU. Domaren ansåg, med hänvisning till EU-praxis, att möjligheten att kräva att ett visst krav avseende teknisk och yrkesmässig kapacitet uppfylls av anbudsgivaren själv utgör en undantagssituation.

I den här upphandlingen ansåg domaren att kravet syftat till att se till att leverantören förfogar över nödvändiga resurser och erfarenheter som krävs för att fullgöra kontrakten enligt en lämplig kvalitetsstandard. Med hänvisning till 15 kap. 14 och 15 kap. 11 pt. 4 LOU, samt motsvarande direktivbestämmelser, ansåg den skiljaktiga domaren att det rörde sig om ett sådant krav på kvalitetsarbete som fick anses utgöra ett kvalificeringskrav på teknisk och yrkesmässig kapacitet.

Landstinget och regionerna hade inte uttryckligen undantagit kravet från sådana för vilket en rätt att åberopa kapacitet medges, och den skiljaktige domaren ansåg inte heller att det rörde sig om en sådan undantagssituation att de skulle ha skäl att begränsa Limas rätt. Enligt domaren hade Lima således haft rätt att åberopa annans kapacitet vad gällde kvalitetsledningssystem, och dess anbud borde inte ha förkastats.

Domaren ansåg därför att upphandlingen borde rättas på de positioner som Lima yrkat.

 Analys

Målen ställer frågan om krav och beviskrav på sin spets. I upphandlingen fanns förutom beviskravet ett allmänt krav på att den upphandlande leverantören skulle bedriva ett systematiskt kvalitetsarbete efter i branschen vedertagna system och normer. Kravet var dock skiljt från beviskravet i 4.2, som därmed skulle bedömas självständigt och i förhållande till dess ordalydelse. Den anbudsgivare som inte kunde visa att den arbetade systematiskt genom hänvisning till ändamålsenligt certifikat, kunde i stället besvara bilaga 5 med dess mer detaljerade frågor om kvalitetssäkring, -styrning och -kontroll.

Kammarrätten konstaterar att en certifiering är individuell och tar fasta på att det enbart är det företag som är certifierat som är bundet av det och därmed har genomgått godkänd revision. Detta är i enlighet med Kammarrättens i Göteborg dom i mål nummer 3914-14, enligt vilken ett krav på att anbudsgivaren ska ha kvalitetsledningssystem utgör ett kvalitetskrav och inte innebär att denne ska ha en viss kapacitet för att kunna utföra tjänsten.

Även i det målet fanns en skiljaktig mening, där domaren ansåg att det visst rörde sig om ett kapacitetskrav för vilken annans kapacitet kunde åberopas. Senare har dock även Kammarrätten i Stockholm funnit att miljö- och kvalitetsledningssystem är något som utarbetas individuellt för ett enskilt bolag, och att ett bolag således inte kan åberopa ett annat bolags miljö- och kvalitetsledningssystem för att uppfylla krav i en upphandling (mål nummer 1849-16).

I båda de tidigare exemplen på praxis var 2007 års LOU tillämplig. I de nu aktuella målen, som avgjordes enligt LOU, var det egentligen av mindre vikt huruvida annans tekniska eller yrkesmässiga kapacitet kunde åberopas för att uppfylla kravet, då landstinget och regionerna  sett till att det fanns en annan möjlighet att uppfylla kravet för icke-certifierade anbudsgivare.

Till syvende och sist handlade alltså kammarrättens avgöranden om huruvida kraven uppfyllts sådana de var uppställda i upphandlingsdokumenten (jfr HFD 2016 ref. 37 I & II). Kammarrätten tog inte uttrycklig ställning till huruvida det rörde sig om ett kapacitetskrav eller ett ”kvalitetskrav” utan nöjde sig med att konstatera att certifieringar, sett till syftet och det sätt på vilka de erhålls, inte binder någon annan än den certifierade.

Därmed följer det närmast av certifieringsinstitutets natur att det inte kan åberopas av någon annan som bevis på kvalitetsarbete.

Enligt 15 kap. 14 § resp. art. 62.1 i direktiv 2014/24/EU kan upphandlaren kräva att leverantörerna uppvisar ett intyg, utfärdat av ett oberoende organ, om att leverantören följer vissa kvalitetssäkringsstandarder. I så fall uppställs i paragrafen vissa krav på hur myndigheten ska precisera kravet genom hänvisning till vissa standarder. Enligt tredje stycket följer att myndigheten ska godta även andra bevis än sådant intyg under förutsättning att åtgärderna är likvärdiga och stämmer överens med angiven standard. Detta gäller dock när en leverantör inte kan få tillgång till intyget inom den angivna tidsfristen och detta inte beror på leverantören eller något förhållande på leverantörens sida. Utrymmet är således mer snävt än motsvarande för miljöledningssystem, för vilken likvärdig bevisning alltid kan inges (se prop. 2015/16:195 s. 779f).

Den lagliga grunden för att kräva in annan bevisning torde alltså snarare bli 15 kap. 11 § p. 4, enligt vilken den upphandlande myndigheten får kräva utredning av en leverantörs tekniska kapacitet i form av en beskrivning av de metoder som leverantören använder för att säkra kvaliteteten. En upphandlare som ställer krav på systematiskt kvalitetsarbete bör därmed ange att likvärdig bevisning kan inges om inte anbudsgivaren har vedertaget certifikat, på sätt som gjordes i denna upphandling (jämför även Kammarrättens i Göteborg dom i mål nummer 7680-11).

Enligt vår mening är dock såväl Limas som den skiljaktiga domarens hållning intressant att fundera vidare på. Kapacitet kan ju åberopas då en upphandlande myndighet ställer krav på att leverantören har de resurser och den erfarenhet som behövs för att kontraktet ska kunna fullgöras enligt en ändamålsenlig kvalitetsstandard (14 kap. 5-6 §§ LOU).

Och vid ett upplägg likt Limas anbud; där kapaciteten hos de underleverantörer som skulle utföra kontraktet åberopades i allmänhet; borde väl rimligen dessas certifikat vara tillräckligt som bevis på underleverantörernas kapacitet?  Grupper av leverantörer och konsortier får ju som bekant lämna anbud tillsammans.

Endast om det är motiverat av objektiva skäl får den upphandlande myndigheten ställa upp särskilda villkor om hur en grupp av leverantörer ska fullgöra kontraktet, till exempel för att slå fast ansvarsfördelningen. I prop. 2015/16:195 anges även att villkoren i sådana fall ska vara proportionella. Vi anser att upphandlande myndigheter som huvudregel bör godta och möjliggöra sådana upplägg som Limas.

 Sammanfattning

• Krav och beviskrav ska bedömas efter upphandlingsdokumentens ordalydelse
• Certifiering avseende ett företags kvalitets- och miljöledningssystem är individuell och måste uppfyllas av anbudsgivaren om inget annat anges
• Teknisk och yrkesmässig kapacitet kan inte åberopas för att uppfylla beviskrav

 Målnummer och domstol

Kammarrättens i Sundsvall domar av den 20 juli 2017 i mål nr 569—572-18 (Globus) och 573—576-18 (Lima).