Fakta i målet
Karlshamns kommun och Karlshamnsfastigheter genomförde en upphandling avseende måleriarbeten i vilken tre anbud inkom. Efter utvärdering av anbuden beslutade kommunen att anta de tre leverantörerna enligt följande rangordning: Stoby Måleri på första plats, Sandå Sverige på andra plats och Måleribolaget i Karlshamn på tredje plats.
Sandå ansökte om överprövning av upphandlingen hos Förvaltningsrätten i Växjö. Sandå anförde att Stoby Måleris anbud var onormalt lågt då dess procentpåslag på priset, enligt Sandå, var mellan 75 och 117 procent lägre än de andra anbuden.
Enligt Sandå hade kommunen därför enligt 16 kap. 7 § i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, varit skyldig att begära en förklaring till det låga priset.
Sandå menade även att Stoby med det låga påslaget inte skulle kunna uppfylla sina social- och arbetsrättsliga skyldigheter, och att kommunen av den anledningen skulle ha förkastat Stoby Måleris anbud.
Sandå yrkade i första hand att rättelse skulle ske på så sätt att Stoby Måleris anbud förkastas, och i andra hand rättelse på så sätt att kommunen skulle begära förklaring av Stoby Måleris onormalt låga anbud.
Kommunen bestred ansökan och anförde att kommunen inte uppfattat Stoby Måleris anbud som onormalt lågt. Som utgångspunkt för prisberäkningen hade kommunen använt den riktprislista som återfinns i riksavtal mellan måleriföretagen i Sverige och Svenska Måleriförbundet.
Kommunen ansåg att Stobys 75-procentiga påslag gav god marginal och garanterade att anbudsgivarens medarbetare skulle komma att erhålla avtalsmässig ersättning.
Domstolarnas bedömning
Med hänvisning till förarbetena till LOU konstaterade förvaltningsrätten att det ankommer på den upphandlande myndigheten att avgöra om ett anbud förefaller vara onormalt lågt.
Först när den upphandlande myndigheten preliminärt har bedömt att ett anbud förefaller onormalt lågt inträder skyldigheten att kräva en förklaring innan anbudet förkastas.
Kommunens uppfattning att Stobys anbud inte föreföll onormalt lågt var enligt förvaltningsrätten inte en uppenbart oriktig bedömning. Förvaltningsrätten fann inte heller att Sandå hade visat att kommunen agerat felaktigt.
Kommunen ansågs således inte ha varit skyldig att begära en förklaring av Stoby och Sandås ansökan om överprövning avslogs.
Sandå överklagade domen till Kammarrätten i Jönköping. Kammarrätten prövade om den omständigheten att en upphandlande myndighet inte har bedömt att ett anbud förefaller vara onormalt lågt och därför inte begärt en förklaring av leverantören är en giltig grund för en domstol att besluta om ingripande enligt LOU.
Kammarrättens slutsats var att det ankommer på den upphandlande myndigheten att identifiera misstänkt låga anbud. För att skyldigheten att förkasta ett anbud enligt 16 kap. 7 § LOU inte ska urholkas fann kammarrätten således att en domstol kan besluta om ingripande när en upphandlande myndighet har underlåtit att begära en förklaring till ett anbud som förefaller vara onormalt lågt.
Kammarrätten prövade därefter bevisbördans placering och beviskravet för att ett anbud förefaller vara onormalt lågt. Domstolen konstaterade att det inte finns någon definition av begreppet ”onormalt lågt anbud” i LOU eller rådets direktiv 2014/24/EU (”EU-direktivet”) och att Högsta förvaltningsdomstolen (”HFD”) i HFD 2016 ref. 3 har uttalat att det ankommer på den upphandlande myndigheten att i varje enskilt fall bedöma om ett anbud är onormalt lågt.
Enligt kammarrätten ger 16 kap. 7 § LOU en upphandlande myndighet en förhållandevis stor frihet att avgöra vad som utgör ett onormalt lågt anbud. I ett mål där en förlorande anbudsgivare gör gällande att det vinnande anbudet inte borde ha antagits utan att en förklaring till det låga anbudet först begärts, ansåg kammarrätten att sökanden har bevisbördan för att anbudet förefaller onormalt lågt.
Kammarrätten anförde även att eftersom den upphandlande myndigheten har en relativt stor frihet att avgöra vad som ska anses vara ett onormalt lågt anbud måste det krävas att sökanden förebringar förhållandevis stark bevisning.
Då Sandå inte hade åberopat något underlag till stöd för sina beräkningar fann kammarrätten att Sandå inte med erforderlig styrka hade visat att Stobys priser borde ha framstått som onormalt låga på ett sådant sätt att det ålegat kommunen att begära en förklaring till anbudet.
Vad Sandå anförde i övrigt föranledde inte heller skäl för att ingripa mot upphandlingen. Kammarrätten avslog därför Sandås överklagande.
Domen har inte överklagats till HFD och har därmed vunnit laga kraft.
Analys
Vi delar kammarrättens slutsats att den omständigheten att en upphandlande myndighet inte har begärt en förklaring till ett misstänkt onormalt lågt anbud utgör grund för en domstol att ingripa mot upphandlingen.
En mer komplicerad fråga är vad som utgör ett onormalt lågt anbud. Som kammarrätten anför uttalade HFD i HFD 2016 ref. 3 (innan nu gällande LOU trädde i kraft) att det ankommer på den upphandlande myndigheten i varje enskilt fall att bedöma om ett anbud är onormalt lågt.
Att denna princip fortfarande gäller framgår även av förarbetena till nu gällande LOU (se prop. 2015/2016:195 s. 1114).
Bestämmelsen i 16 kap. 7 § LOU (motsvaras av 15 kap. 7 § LUF) anger två situationer när ett onormalt lågt anbud ska förkastas.
Den ena situationen innefattar ett tvåstegsförfarande, där steg ett är att identifiera att ett anbud förefaller onormalt lågt vilket föranleder en skyldighet för myndigheten att begära förklaring av leverantören, och steg två är att förkasta anbudet om leverantören inte lämnar en tillfredsställande förklaring.
Det kan noteras att LOU går längre än EU-direktivet gällande omfattningen av den upphandlande myndighetens skyldigheter i detta tvåstegsförfarande.
Enligt artikel 69.1 i EU-direktivet är en upphandlande myndighet endast skyldig att inhämta en förklaring, men är inte, till skillnad från vad som gäller enligt LOU, skyldig att förkasta anbudet om förklaringen inte är tillfredsställande.
Den andra situationen när ett anbud ska förkastas är när den upphandlande myndigheten finner att det onormalt låga priset beror på att anbudet inte överensstämmer med tillämpliga miljö-, social-, eller arbetsrättsliga skyldigheter.
Varken i LOU, förarbetena till LOU eller hittillsvarande domstolspraxis framgår vilka beviskrav som ska gälla för leverantörer som ansöker om överprövning och gör gällande att det vinnande anbudet förefaller vara onormalt lågt och/eller att det är onormalt lågt.
Som utgångspunkt måste dock beviskravet för sökande leverantör för att ett anbud ska anses förefalla onormalt lågt (steg ett) vara lägre än när anbudet ska anses onormalt lågt och borde ha förkastats på grund av att vinnande leverantör inte har tillhandahållit en tillfredsställande förklaring (steg två).
I det aktuella avgörandet från kammarrätten åberopade Sandå att Stobys procentpåslag var avsevärt lägre än övriga anbud. Sandå åberopade dock inget underlag till stöd för sina beräkningar. I avsaknad av sådan bevisning var det naturligt att Sandå inte ens ansågs ha visat att Stobys anbud föreföll onormalt lågt.
Vilket beviskrav som gäller för steg ett framgår dock inte tydligt, utan kammarrätten konstaterar enbart att sökanden måste förebringa ”förhållandevis stark bevisning” och att Sandå ”inte med erforderlig styrka anses ha visat” att Stobys anbud föreföll onormalt lågt.
Det ska nämnas att en jämförelse av ett anbudspris med övriga anbudspriser endast är en av flera parametrar som kan beaktas i bedömningen av huruvida ett anbud ska anses vara onormalt lågt. I 16 kap. § 7 LOU anges en lista på vad en begäran om en förklaring kan gälla, t.ex. om leverantören kan utnyttja särskilt kostnadseffektiva metoder, tekniska lösningar eller ovanligt gynnsamma förhållanden för att fullgöra kontraktet.
Listan är dock inte uttömmande. Enligt EU-domstolen måste det bedömas i det enskilda fallet vilka förklaringar som ska beaktas, och en upphandlande myndighet kan inte på förhand bestämma att vissa typer av förklaringar inte kommer att godtas.
Trots att de nya bestämmelserna i 16 kap. § 7 LOU bara gällt i drygt ett år har det redan blivit en hel del överprövningar avseende onormalt låga anbud, varav några nått kammarrätten.
En del av dessa överprövningar, där myndigheten inte alls begärt förklaring till priset i det vinnande anbudet, hade sannolikt kunnat undvikas om den upphandlande myndigheten tagit det säkra före det osäkra och begärt en förklaring i de fall det varit oklart om ett anbud föreföll vara onormalt lågt.
Genom att fråga en gång för mycket i stället för en gång för lite kan upphandlande myndigheter således undvika vissa överprövningar.
Det är dock fortfarande oklart vilka beviskrav som ska gälla för leverantörer som ansöker om överprövning och gör gällande att det vinnande anbudet förefaller vara onormalt lågt och/eller att det är onormalt lågt.
En parameter som enligt vår uppfattning bör beaktas är att det för sökande leverantörer normalt är svårt att föra närmare bevisning om att vinnande anbud förefaller och/eller är onormalt lågt, då tillgång inte finns till all relevant information.
Det är önskvärt att HFD framöver klargör vilka beviskrav som ska gälla i dessa två delar för leverantörer som ansöker om överprövning.
Målnummer och domstol
Kammarrättens i Jönköping dom den 16 mars 2018, 2895-2896-17.
Sammanfattning
- Vad som utgör ett onormalt lågt anbud beror på omständigheterna i det enskilda fallet.
- Vilka beviskrav som ska gälla för leverantörer som ansöker om överprövning med hänvisning till att det vinnande anbudet förefaller vara onormalt lågt och/eller att det är onormalt lågt, är oklart. HFD bör därför pröva och bringa klarhet i vilka beviskrav som ska gälla i dessa två delar.
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer